Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 133/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 447/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0012034
Procedimiento Ordinario 447/2018
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente:. ANOVA IT CONSULTING S.L.
Procuradora: Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado
Demandado: Comunidad de Madrid
SENTENCIA nº 133/19
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 22 de febrero del año 2019, visto por la Sala el recurso arriba referido,
interpuesto por la la Procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado ,en nombre y representación
de la mercantil ANOVA IT CONSULTING S.L. , contra la desestimación presunta por silencio administrativo
realizada por el Servicio Madrileño de Salud de la solicitud formulada en fecha 21 de febrero de 2018 de
abono de intereses de demora por el pago tardío de diversas facturas derivadas del contrato de prestación
de servicios denominado ' Mantenimiento, evolución, integración con otros sistemas de información , soporte
especializado a usuarios y el control y planificación del proyecto, en relación con las aplicaciones sanitarias
centralizadas en producción en un conjunto de hospitales digitales y en la Unidad Central de Radiodiagnóstico
(UCR) de la Consejería de Sanidad- Lote 4 ( oficina técnica de planificación y control) ' .
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.



SEGUNDO. - El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de febrero del año 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la mercantil ANOVA IT CONSULTING S.L. , la desestimación presunta por silencio administrativo realizada por el Servicio Madrileño de Salud de la solicitud formulada en fecha 21 de febrero de 2018 de abono de intereses de demora devengados por el pago tardío de diversas facturas derivadas del contrato de prestación de servicios denominado ' Mantenimiento, evolución, integración con otros sistemas de información , soporte especializado a usuarios y el control y planificación del proyecto, en relación con las aplicaciones sanitarias centralizadas en producción en un conjunto de hospitales digitales y en la Unidad Central de Radiodiagnóstico (UCR) de la Consejería de Sanidad- Lote 4 ( oficina técnica de planificación y control) ' contrato adjudicado a la recurrente en fecha 30 de junio de 2012.

Reclama la cantidad de 5.793,98 euros, en concepto de intereses de demora por el pago tardío de las facturas en virtud de lo dispuesto en el art 216.4 del TRLCSP y art 7.1 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y que se condene a la Administración al pago de las costas causadas.

Alega que durante la prestación de los servicios fue emitiendo mensualmente las facturas oportunas por el importe correspondiente al coste medio mensual del servicio, previa recepción de servicios de conformidad por la Dirección General de Sistemas de Información Sanitaria tal como se disponía en el contrato , con el fin de que la Administración procediese a los pagos mensuales correspondientes, sin embargo , como se aprecia en cuadro que aporta en que figuran el nº de factura, la fecha de cada factura, la fecha efectiva de cobro ( dies ad quem), los días de demora, el importe de la factura (IVA incluido), el tipo de interés aplicado y el importe de los intereses, la Administración no cumplió con los plazos legales para el pago de las facturas por lo que ha incurrido en mora debiendo de abonar los intereses que establece el art 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; toma como día inicial para el cálculo de intereses el de 30 días siguientes a la fecha de emisión de cada factura y como dies ad quem el del cobro efectivo conforme a lo dispuesto en el art 216.4 del TRLCSP , incluyendo el IVA alegando haberlo abonado.

La Administración demandada opone sustancialmente que, según informe de la Subdirección de Gestión Económica e Infraestructuras , obrante en el expediente administrativo, la cuantía adeudada sería de 3.379,23 euros. Y viene a alegar, en síntesis, que el cálculo debe efectuarse de acuerdo con los siguientes criterios: debe excluirse el I.V.A. del importe de cada factura a efectos de la determinación de la base de cálculo de los intereses moratorios; el cómputo del devengo ha de iniciarse con la fecha de registro de las facturas en el centro gestor dado que es a partir de ese momento cuando el organismo contratante toma conocimiento de la certificación y puede iniciar el proceso de pago, con cita de lo dispuesto en el art 216.4 del TRLCSP , y en el art. 47.1 del Decreto 45/1997 de 20 de marzo de la Comunidad de Madrid por el que se establece el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, no pudiendo dejarse que el cumplimiento de las obligaciones derive exclusivamente del criterio de una de las partes , no pudiendo fechar la recurrente las facturas en la fecha que tenga por conveniente; por lo que se refiere al plazo legal de carencia, de conformidad con el Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se alega que habría que descontar los plazos fijados en los artículos 222.4 y 216.4, es decir, se aplican dos plazos para realizar el pago sin incurrir en mora: uno de un mes para notificar la liquidación, y otro de 30 días previsto en el artículo 216 del Texto Refundido;acepta la fecha final de devengo de intereses señalada por el recurrente , alega que los tipos de interés aplicables son los fijados en la Ley 3/2004, de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estimulo del crecimiento y de la creación de empleo.

Discrepando en definitiva las partes, vistas sus alegaciones y los cuadros de cálculo de intereses que aportan, únicamente en el dies a quo o día inicial de devengo de intereses de demora y en si los intereses han de ser calculados sobre el importe de las facturas incluido o excluido el IVA.



SEGUNDO.- En orden al inicio del devengo de intereses de demora, y teniendo en cuenta la fecha de adjudicación del contrato, resulta de aplicación en su redacción original, el artículo 216.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el TRLCSP aplicable a aquellos contratos adjudicados a partir de su entrada en vigor, según el cual : ' La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación' . Asimismo, de acuerdo con su disposición transitoria sexta , el plazo de treinta días a que se refiere el apartado 4 del artículo 216 de esa Ley, se aplicará a partir del 1 de enero de 2013; desde la entrada en vigor de la misma y el 31 de diciembre de 2011, el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio será dentro de los cincuenta días siguientes, y entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, será dentro de los cuarenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato.

Finalmente, la disposición final sexta del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, ha modificado el apartado 4 del artículo 216 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Pues bien, al caso presente no le resulta de aplicación por razones cronológicas esta última modificación sino la redacción original , por lo que el plazo de carencia es el 30 días ,al tratarse de facturas de los años 2016 y 2017, plazo que se inicia desde la fecha de expedición de cada certificación o factura, como solicita la recurrente, lo que desmonta la alegación de la Administración demandada con relación a la consideración de la fecha de presentación de la factura ante la Administración interesando el abono de la misma.

En consecuencia, según la clara redacción literal del precepto el día inicial para el cómputo de los intereses de demora es el del transcurso de 30 días desde la fecha de expedición de las facturas, y no desde la fecha de presentación de las mismas ante la Administración interesando su abono, así lo tiene reiteradamente dicho esta Sala y Sección, (entre otras muchas en Sentencias números 971 y 119 de 4 de diciembre de 2014 y 12 de marzo de 2015 ) , siendo así ,además, que por razones cronológicas no resulta aplicable al caso presente lo dispuesto en el art 216.4 del TRLCSP , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 4/2013 de 22 de febrero.

Ello no supone dejar al arbitrio de la parte recurrente ( contratista) la fecha de cumplimiento de las obligaciones ni que la recurrente pueda fechar las facturas en la fecha que tenga por conveniente , sino que abonándose en el caso presente la prestación del servicio mediante pagos mensuales , observamos que las facturas están expedidas los últimos días del mes tras la prestación del servicio mensual, incumbiendo a la Administración acreditar que las fechas de expedición de las facturas no son correctas, acreditación que no ha realizado en momento alguno.



TERCERO. - En relación a si los intereses han de calcularse sobre el importe de las facturas incluido ó excluido el IVA, hemos de decir ,en primer lugar, que las facturas presentes no se refieren a certificaciones de obra sino que se derivan de un contrato de servicios por lo que no les resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido para las certificaciones de obra que las considera como pagos anticipados en los contratos de obra, sino que el impuesto se devenga ' En las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas'. En el caso presente el recurrente afirma haber ingresado el IVA pese al impago de las facturas y aporta con la demanda los modelos 347 ( declaración anual de operaciones con terceros) y 303 (autoliquidación del IVA) correspondientes a los ejercicios 2016 y 2017 , documentos que no han sido controvertidos por la Comunidad de Madrid que ni siquiera los menciona en el escrito de contestación a la demanda , siendo así que esta Sala ,entre otras, en Sentencias de 15 de Diciembre del 2006 se ha pronunciado en el sentido de que la inclusión de la cantidad a satisfacer por IVA en la suma computable a los efectos de exigencia de intereses se hace depender de la circunstancia de que el impuesto hubiera sido efectivamente satisfecho por el contratista, lo que origina el consiguiente perjuicio al no haber percibido en el momento el importe de lo abonado, señalando que si el fundamento de la obligación de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, lo que no necesita de otra demostración que la realidad del retraso en el pago, cuando se trata del IVA correspondiente a cada certificación o factura, la cuestión del perjuicio es diferente, porque el contratista no es 'acreedor' del IVA, por lo que el pago tardío de las certificaciones ó facturas solo le originará un perjuicio real y efectivo si acredita debidamente que el efectivo abono del impuesto se ha producido, pero si no se ha abonado, no se puede hablar de perjuicio, aunque las certificaciones se paguen con retraso, y ello porque el contratista no ostenta un derecho sobre la cuota del IVA, porque dicha cuota no le pertenece a él sino a la Administración Tributaria.

En consecuencia, la inclusión del IVA en la base del cálculo de los intereses de demora que nacen del pago tardío de las certificaciones o facturas, solo procederá si el interesado demuestra que ha ingresado el IVA correspondiente a cada certificación o factura con cargo a sus fondos y con anterioridad al pago de cada una de las certificaciones o facturas por la Administración contratante, siendo la carga de la prueba del contratista.

Y siendo así que en el caso presente se había producido el devengo del impuesto y el recurrente afirma haberlo ingresado mensualmente en la Administración Tributaria acompañando a la demanda los documentos a que nos hemos referido que no han merecido mención ni crítica alguna por parte de la Comunidad de Madrid, la base de cálculo de los intereses de demora estará constituida por el importe total de las facturas, incluido el IVA.



CUARTO.- En consecuencia el recurso contencioso administrativo debe de ser íntegramente estimado y de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA se condena en costas a la parte demandada si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 800 euros.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado ,en nombre y representación de la mercantil ANOVA IT CONSULTING S.L. , contra la desestimación presunta por silencio administrativo realizada por el Servicio Madrileño de Salud de la solicitud formulada en fecha 21 de febrero de 2018 de abono de intereses de demora a que esta 'litis' se refiere , la anulamos y condenamos a la Administración demandada a abonar a la recurrente la cantidad de 5.793,98 euros con expresa imposición de las costas a la parte demandada en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia .

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0447-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0447-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.