Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 133/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 483/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00133/2020

Recurso de Apelación nº 483/2019

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Albacete

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidenta:

Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González

Iltma. Sra. Dª Inmaculada Donate Valera

Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo

SENTENCIA Nº 133

En Albacete, a 21 de mayo de 2020.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha presente recurso de apelaciónnº 483/2019interpuesto por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Dª. Araceli, contra el Auto nº 60, de fecha 12 de septiembre de 2019, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario nº 47/2019, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Albacete, en materia de: Actuación material constitutiva de vía de hecho. Falta de jurisdicción.Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López, quien expresa el parecer de la Sala.

Ha comparecido como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Bogarra representado por la Letrada de la Excma. Diputación de Albacete.

Antecedentes

PRIMERO. -Se apela el Auto nº 60, de fecha 12 de septiembre de 2019, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario nº 47/2019, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Albacete, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Dª Araceli contra la desestimación presunta de la reclamación previa presentada por la actora ante el Excmo. Ayuntamiento de Bogarra (Albacete), con fecha 13 de diciembre de 2018, en la que solicitaba la cesación de ocupación de las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002, al sitio de DIRECCION000 (Bogarra), al estimar la causa de inadmisibilidad, alegada por la Administración demandada, de incompetencia de esta Jurisdicción para el enjuiciamiento de las pretensiones ejercitadas en este proceso, declarando la falta de jurisdicción de este Juzgado, indicando que se estima competente para el enjuiciamiento al orden Jurisdiccional Civil, ante el que deberá personarse la parte recurrente en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución judicial, a los efectos dispuestos en el Artículo 5.3 de la L.J.C.A . Todo ello sin que proceda condenar a ninguna de las partes el pago de las costas de este recurso '.

SEGUNDO. -La Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Dª. Araceli, ha interpuesto recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo, lo que interesa.

TERCERO. -La apelada se ha opuesto al recurso de apelación, interesando que por los motivos que expone sea desestimado.

CUARTO. -Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni vista ni la presentación de conclusiones, se señaló votación y fallo, y, llevada a cabo la misma, quedaron los autos para dictar la correspondiente Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. -Se recurre el Auto nº 60, de fecha 12 de septiembre de 2019, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario nº 47/2019, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Albacete, en materia de: Actuación material constitutiva de vía de hecho. Falta de jurisdicción.

El Auto de instancia fundamenta el pronunciamiento que se ha trascrito, en que:

Razonamiento Jurídico 1:

'(...) Se alega por la Administración demandada la falta de competencia de esta jurisdicción para conocer las cuestiones planteadas en la presente litis, entendiendo que es una cuestión civil que compete a la Jurisdicción Civil.

En relación con la cuestión planteada debemos partir de que la acción ejercitada por la parte actora tiene su origen en la presunta actuación material atribuida a la Corporación demanda, que a su juicio constituye via de hecho, consistente en:

'La ocupación ilegitima de las parcelas sitas en el término municipal de Bogarra, al sitio de ' DIRECCION000', Parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 del Catastro, con referencias catastrales NUM003 y NUM004, respectivamente, de las que es usufructuaria mi representada.

- La construcción en la parcela NUM001 del polígono NUM002 del catastro de Albacete dé una arqueta y la instalación, tanto en la parcela NUM001 como en la NUM000 de diversas canalizaciones tanto fijas como móviles para la recogida y distribución del agua que surge naturalmente en la parcela NUM001 del Polígono NUM002.

- Además, se está realizando por parte del Ayuntamiento un aprovechamiento de las aguas surgentes en las citadas parcelas sin que conste autorización ni concesión administrativa alguna para ello'.

Actuaciones que son expresamente negadas por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Bogarra en su escrito de alegaciones previas de 16 de mayo de 2019, al manifestar que las obras que se le imputan 'tienen una antigüedad mínima de 32 años, y fueron realizadas por la extinguida Extensión Agraria', 'tienen más de treinta años de construcción debido a la utilización de los materiales empleados y según testimonio aportado por los vecinos, esas obras se realizaron con el antiguo Plan de Extensión Agraria cuya oficina se encontraba situada en el municipio de Pozohondo (Albacete)', 'Respecto al aprovechamiento de dichas aguas se informa que aunque antiguamente la Pedanía de Casas de Ramón se abastecía de agua potable de dicho nacimiento, se abastecía de agua potable de dicho nacimiento, las aguas surgentes de las parcelas objeto de reclamación abastecen a los regantes, existiendo un libro de regantes datado de 1940 donde consta la relación de horas por vecino y terrenos de regadío. Se adjunta nombre, edad, DNI y firma de usuarios que dan fe y testimonio que dicha canalización (acequia) lleva construida más de 32 años'.

Respecto a la causa de inadmisibilidad, planteada por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Bogarra, y que de resultar estimada vedarla el enjuiciamiento de fondo de las cuestiones planteadas el art. 5 de la L.J.C.A ., señala que la jurisdicción contencioso- administrativa es improrrogable, así como que los 'órganos de este orden jurisdiccional apreciaran de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días, así como que la declaración será fundada y se efectuará indicando siempre el concreto orden jurisdiccional que se estime competente, para precisar que si la parte demandante se persona ante el mismo en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa.

En el ámbito en el que nos encontramos, debemos remitirnos al Artículo 3 de la L.J.C.A . reconoce que no corresponderá al orden jurisdiccional contencioso-administrativo las cuestiones expresamente atribuidas, entre otros, al orden jurisdiccional civil, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración Pública.

Que, puesto en relación con las pautas de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto su Art. 9, que en el punto 2 , en relación con los tribunales y juzgados del orden civil, señala que conocerán, además de las materias que le son propias, de todas aquéllas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía (Granada) en su sentencia de 17 de enero de 2017, recurso n° 1438/2012 , reconoce: En principio, hay que decir que el reparto, por razón de la materia, entre el orden jurisdiccional contencioso- administrativo y el resto de los órdenes jurisdiccionales, en este caso el civil, no viene determinado simplemente porque en una determinada relación jurídica, esté presente una Administración Pública; dicho de otro modo, no basta la presencia de una Administración Pública para, sin más, entender que la cuestión es propia de esta jurisdicción contencioso -administrativa, pues, si así fuera, estarían de más todas aquellas previsiones contenidas en las normas procesales y sustantivas que, partiendo del hecho de la intervención de una Administración Pública en un hecho, un acto o una relación jurídica, disponen que la jurisdicción competente es la civil (vid. artículo 9.3 del Texto Refundido de la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ) , o la social (vid artículos 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral ) , de manera que lo determinante, en principio, para que la jurisdicción contencioso- administrativa conozca de un asunto en el que haya intervenido una de cualesquiera de las múltiples Administraciones Públicas, es que la Administración Pública de que se trate lo haga en su condición de poder público, esto es, que la actuación administrativa lo sea en el ejercicio de las facultades exorbitantes que ostenta frente a los particulares, de las potestades públicas y las correspondientes competencias que el Derecho le atribuye para la defensa y salvaguardia del interés público o general que, en tanto Administración, tiene encomendado, o en el ejercicio de esas competencias cuando se trate de la gestión de los servicios públicos, de manera que, si una determinada Administración Pública aparece en una concreta situación desprovista de esas facultades y poderes que le son propios, si actúa como cualquier particular, cabrá, en principio, que la cuestión litigiosa pueda ser enjuiciada por el orden jurisdiccional civil, y así el artículo 3 de la Ley Jurisdiccional dispone que:

'No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración Pública'. La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo recoge esta idea en numerosas sentencias, de la que es exponente la dictada por su Sección Sexta, de fecha 12 de enero de 2004 (Recurso número 528/2001 ), en la que se dice lo que sigue:

('Quinto. - Así las cosas, nuestra Sala tiene que ratificarse en la doctrina última de nuestra Sala cuyo contenido esencial reproducimos a continuación:

A. En la sentencia de 15 de febrero del 2000 (casación 1827/1997 ) y en lo que ahora interesa, dijimos esto: 'Tercero. - Tradicionalmente se ha admitido que el criterio para atribuir competencia al orden jurisdiccional civil o contencioso- administrativo está constituido por la posición que adopte la Administración en sus relaciones con las demás personas físicas o jurídicas. Cuando aparece como sujeto de derechos y obligaciones en situación de igualdad con los particulares, se someterá al Derecho privado y corresponderá la jurisdicción al orden civil. Cuando actúe en el ejercicio de una función pública típicamente administrativa, esto es, como poder público, manifestando su voluntad a través de actos administrativos sujetos al Derecho administrativo, la jurisdicción corresponderá a los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Existen, sin embargo, supuestos -a veces caracterizados como 'Administración pública del Derecho privado'- en los que, aun actuando la autoridad en el ejercicio de potestades públicas, su actividad tiene por objeto la garantía o definición de relaciones de Derecho privado. En estos casos, por lo general, nuestro ordenamiento jurídico considera prevalente el carácter objetivo de la materia, defiriendo la 'cuestión civil' planteada a la jurisdicción de esta clase.

En consonancia con este principio, el artículo 1.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable al presente proceso por razones temporales, dispone que no corresponderán a la jurisdicción contencioso-administrativa 'las cuestiones de Índole civil o penal atribuidas a la jurisdicción ordinaria, y aquellas otras que, aunque relacionadas con actos de la Administración pública, se atribuyan por una ley a la jurisdicción social o a otras jurisdicciones'. Falta, sin embargo, en nuestro ordenamiento una definición de lo que se considera cuestión civil. No existen, para solucionar el problema, criterios que puedan aspirar a una validez general. Tanto las leyes especiales como la jurisprudencia de este Tribunal parten de considerar que los conflictos que afectan al derecho de propiedad, como institución nuclear del Derecho patrimonial privado, constituyen cuestiones de naturaleza civil. Así la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal, de 12 feb. 1979 , que cita otra de 7 jul. 1891 , alude a la constante y reiterada jurisprudencia de la Sala que establece la competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se produzcan por consecuencia de actos ejecutados por la Administración pública').

La idea matriz de la que parte toda la doctrina jurisprudencial es que todo cuanto afecte al derecho de propiedad queda reservado, con carácter exclusivo, al conocimiento de los Juzgados y Tribunales del orden civil. La competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver sobre temas de propiedad por vía prejudicial debe limitarse, por ello, a supuestos en los que el contenido de la acción ejercitada está lejos de implicar una acción reivindicatoria. El contenido del acto administrativo ha de ser ajeno o claramente separable de la titularidad del bien, de tal suerte que sobre ésta pueda decidirse definitivamente de manera independiente sin que ello afecte de modo sustancial a la actuación administrativa llevada a cabo.

Cuando está en juego la nulidad de la actuación administrativa sobre un bien, la cual depende en todo o en parte de su titularidad, la jurisprudencia sólo admite entrar en el examen de esta cuestión a título prejudicial en supuestos extremos de vía de hecho , vinculando la competencia prejudicial de esta jurisdicción al carácter manifiesto de la irregularidad cometida (como ocurre en el caso examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1997 , al resolver, a efectos de si había o no vía de hecho , sobre una pretendida adquisición por usucapión del terreno ocupado por la Administración).

Tal posibilidad resulta excluida cuando el contenido de la acción ejercitada responde propiamente a una acción reivindicatoria o a una tercería de dominio, cuya naturaleza es similar. Lo que se examina a efectos de determinar la procedencia o no de la acción reivindicatoria o de la tercería son cuestiones exclusivamente civiles. En este sentido, la sentencia, número 1727004, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 16 de' noviembre de 2004 (recurso número 216/1999 ) , en su fundamento jurídico cuarto, señala que '...el actor, al socaire de un aludido deslinde y amojonamiento lo que está ejercitando, es una acción reivindicatoria amparada en el art. 348 del Código Civil , sobre la base de considerar que la demandada ha ocupado terrenos que le pertenecen por lo que se le ha apropiado de su debida posesión. A este respecto ha de tenerse en cuenta que reiteradamente ha considerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el debate sobre la propiedad de la finca litigiosa cuya reivindicación se ejercita no es competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. En efecto, en el supuesto de autos no estamos valorando si la posesión como hecho corresponde a la Administración o al recurrente. Tampoco nos encontramos ante un supuesto de lindes confundidos que requieren, sin discutir el derecho de propiedad, del oportuno deslinde y amojonamiento ( artículo 82.3° de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , artículos. 56 y 55 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1.372/1986, de 13 de junio y articulo 384 y siguientes del Código Civil ). En consecuencia, nos encontramos ante' una pretensión de claro carácter civil ejercitable ante los tribunales de la jurisdicción civil. Es cierto que el artículo 4 de la Ley 29/1998, de 13 'de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa establece que la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso- administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los-Tratados internacionales, si bien añade que la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente. Ello supone que este Tribunal, en tanto en cuanto se pronuncie la jurisdicción civil sea admisible que la recurrente modifique la situación de hecho existente. En conclusión, la cuestión de la propiedad de la finca resulta dudosa, y es la Jurisdicción Civil la que ha de pronunciarse sobre dicho extremo ( artículos 9.2 ° y 9.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Por consiguiente, lo dicho determinaría una sentencia de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en los artículos. 69 a ) y 3 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa en el presente momento se convierte en causa de desestimación, y sin que sea necesario plantear tesis alguna conforme al artículo 33.2° de dicha ley , toda vez que del propio acto impugnado, cuando alude a que la pretensión del actor tiene carácter reivindicativo, se deduce el motivo determinante de la falta de jurisdicción de esta Sala para conocer de una pretensión de carácter civil en relación con un acto administrativo que se limita a desestimarla'. (...)

ítem más, y aunque no sería preciso que la normativa sectorial indicara también el orden jurisdiccional competente cuando se tratan cuestiones de esta naturaleza, hemos de dejar constancia de que la Ley Estatal 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, establece, con meridiana claridad, en su artículo 21.7 que 'la resolución será recurrible (...) y ante la jurisdicción civil si lo que se discute es el dominio, la posesión o cualquier otro derecho real', expresándose en similares términos el artículo 31, párrafo segundo, de la Ley 2/1992, de 15 de junio , Forestal de Andalucía, insistiendo el primero de los cuerpos legales citados en su artículo 18.1 en que 'la titularidad que en el Catálogo se asigne a un monte sólo puede impugnarse en juicio declarativo ordinario de propiedad ante los tribunales civiles».

Éste ha sido el criterio seguido por esta Sala y Sección en las STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21 diciembre 2015 y STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso- Administrativo de 15 junio 2015, y, en igual sentido, la Sala con sede en Málaga en la STSJ Andalucía (Mal) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 enero 2016'.

En su escrito inicial la representación de la actora interesa: 'declare no ajustada a derecho la actuación de la administración constitutiva de vía de hecho consistente en la ocupación ilegitima de las parcelas identificadas en el hecho primero de la demanda ordenando su cese inmediato y la retirada de todos los elementos que ocupan las parcelas, así como declare no ajustado a derecho el aprovechamiento por parte de la administración demandada del agua surgente del manantial existente en las indicadas parcelas ordenando igualmente su cese inmediato, con cuanto más proceda en derecho'.

De la pretensión de la actora en el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa, y la ausencia en su demanda de datos significativos como puede resultar la fecha en que la administración demandada ha iniciado el aprovechamiento hídrico en las fincas propiedad de la demandante, y las que resultan del escrito de alegaciones previas formulado por la Corporación demandada de 16 de mayo de 2019, no lleva a reconocer que. el auténtico objeto del litigio radica en el ejercicio de una acción reivindicatoria de la propiedad, sobre el aprovechamiento hídrico que en las fincas rusticas titularidad de la actora se viene ejercitando desde tiempo indefinido.

Por todo ello, se declara la falta de competencia de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo para el conocimiento de las pretensiones ejercitadas en la demanda, por ser competencia del orden jurisdiccional civil, dado su pretensión entraña el ejercicio de una acción reivindicatoria del derecho de propiedad, sobre el aprovechamiento hídrico que en las fincas rusticas titularidad de la actora se viene ejercitando desde tiempo indefinido.

Con todo lo hasta aquí razonado, procede acoger la causa de inadmisibilidad y declarar la falta de competencia de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por ser competente el orden jurisdiccional civil para el conocimiento de las pretensiones ejercitadas en la demanda, como interesa la Administración demandada.

SEGUNDO. -Pretende la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Dª. Araceli, en su recurso de apelación, que ' (...) se resuelva en el sentido de estimar el presente recurso, revocando la resolución objeto del recurso y ordenando la admisión del recurso contencioso iniciador del presente procedimiento, con cuanto más proceda en derecho que solicito.'

Alega, en síntesis:

I.- El artículo 1.2.c de la L.R.J.C.A., establece la competencia para los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo de las pretensiones que se deduzcan contra las Entidades de integran la Administración Local. El presente procedimiento se insta contra el Ayuntamiento de Bogarra en virtud de lo que se entiende una vía de hecho de dicha administración.

Por otro lado, el artículo 3 de la Ley antes citada excluye del orden contencioso-administrativo las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionados con la actividad de la Administración pública. Sin embargo, el objeto del presente procedimiento, con independencia de que finalmente se discuta la ocupación o aprovechamiento por parte de la administración de una propiedad privada, es si se ha realizado o no por parte del Ayuntamiento de Bogarra una actuación administrativa sin adoptar resolución alguna que lo legitime o sin someterse al procedimiento establecido, es decir una vía de hecho. Éste es el objeto del procedimiento, la existencia o no de una vía de hecho en la actuación de la administración, y esta determinación no está expresamente atribuida a un orden jurisdiccional distinto al contencioso-administrativo, sino a éste.

II.- El artículo 25 de la L.R.J.CA. establece que es admisible el recurso contra las actuaciones materiales de la administración que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en la Ley.

Es el propio núcleo del recurso la determinación de si la administración ha desarrollado o no la citada actuación en vía de hecho y para su determinación será necesario practicar los medios de prueba que sean admitidos a lo largo del procedimiento y que sirvan al Juzgado para determinar si efectivamente se ha producido o no la actuación de la administración que esta parte sostiene. Por tanto, no podrá ser sino en la Sentencia que se dicte sobre el fondo del asunto cuando se concrete la existencia o no de la vía de hecho, pero su existencia únicamente se puede dirimir en la jurisdicción contencioso-administrativa, tras la práctica de las pruebas admitidas en el procedimiento.

Efectivamente, de la mera existencia en la relación jurídica de una administración pública no se deriva la competencia del orden contencioso-administrativo, sin embargo, en este caso lo que se presente enjuiciar es una actuación concreta de una administración pública como es el ejercicio su poder sin haber adoptado resolución alguna que lo legitime o sin atenerse al procedimiento legalmente establecido. Se hace preciso mencionar que en este caso se está atribuyendo al Ayuntamiento demandado la ocupación y aprovechamiento de una parcela y de un manantial de agua que es usado para el abastecimiento de distintas pedanías del municipio de Bogarra lo que supone una actuación propia de la administración, aunque en este caso, irregularmente realizada según nuestro criterio. Se trata, por tanto, de una actuación de la administración en el ejercicio de una función pública típicamente administrativa. No se está ejercitando una acción reivindicatoria, como se dice en el Auto, sino en la existencia o no de una vía de hecho a la hora de realizar determinadas obras sobre una parcela para canalizar aguas o sobre el aprovechamiento de un manantial por parte de la administración sin contar, así creemos, con una resolución que lo legitime.

Existen pruebas, al menos indiciarías, suficientes para entender que la actuación cuya legitimación se somete a enjuiciamiento ha sido desarrollada por la administración demandada. Entre ellas, el hecho de que sea el Ayuntamiento demandado el encargado de suministrar el agua a las pedanías que dependen. del mismo como son las Casas de Ramón, Dehesa del Val y Casas de Elías y que se abastecen del agua canalizada a través de las parcelas objeto del procedimiento y a mayor abundamiento, el hecho de que ante el requerimiento previo realizado por mi representada para la cesación de la actuación de la administración, ésta haya optado por no contestar obligando a esta parte a iniciar el presente procedimiento. Hubiera resultado muy fácil para la administración, ante el requerimiento de mi representada, contestar a la misma indicando que las obras realizadas y el aprovechamiento de las aguas no tienen nada que ver con el Ayuntamiento y que no son los autores de las mismas, lo que hubiera justificado la derivación del presente procedimiento a la jurisdicción civil, que no es el caso.

III.- En la misma línea se ha pronunciado el Ministerio Fiscal en oposición a las alegaciones de falta de jurisdicción esgrimidas por la administración recurrida.

'Tenemos que alguien demanda a la Administración por una vía de hecho es indudable que sí existe jurisdicción, si después resulta que no hubo vía de hecho, los hechos alegados no son ciertos o cualquier otra circunstancia, procederá desestimar el recurso con o sin costas, pero sí habrá jurisdicción'.

TERCERO. -Se opone el Excmo. Ayuntamiento de Bogarra representado por la Letrada de la Excma. Diputación de Albacete, alegando, en síntesis:

I.- Al contrario de lo alegado por la parte apelante, y tal y como señala el Auto recurrido la pretensión de la parte demandante entraña el ejercicio de una acción reivindicatoría del derecho de propiedad, sobre el aprovechamiento hídrico que, en las fincas rústicas de la actora, por lo que nos encontramos ante una pretensión de claro carácter civil, siendo competente el orden jurisdiccional civil para el conocimiento de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

II.- Según consta en su recurso contencioso administrativo y en contra de lo señalado por el Ministerio Fiscal, el demandante denuncia una presunta vía de hecho, por parte del Ayuntamiento de Bogarra, que supone la aparente invasión de propiedad privada, al no existir acto administrativo de cobertura, pero en función de actuaciones estrictamente civiles, distintas a las administrativas (ocupación ilegítima de las parcelas sitas en el término municipal de Bogarra de las que es usufructuaria, la construcción de arqueta y la instalación de diversas canalizaciones tanto fijas como móviles para la recogida y distribución de agua que surge naturalmente en la parcela NUM001 del Polígono NUM002 y el aprovechamiento de las aguas surgentes en dichas parcelas).

Es por lo que entendemos, al igual que el Auto recurrido, que la denuncia presentada por la parte demandante, transcurridos más de treinta años desde las obras denunciadas, se realiza en defensa de sus derechos, de carácter real, y esto le confiere la tutela judicial debida a la propiedad, cuyas cuestiones litigiosas quedan excluidas de la esfera de lo contencioso administrativo conforme al artículo 3 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

CUARTO. -Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:

I.- Alega en el escrito de demanda que:

Primero. - La recurrente es usufructuaria de las parcelas; NUM000 del Polígono NUM002 del Catastro y NUM001 del Polígono NUM002 del Catastro, con referencias catastrales NUM003 y NUM004, respectivamente, sitas en el término municipal de Bogarra en el paraje conocido como ' DIRECCION000'.

Segundo. - En la parcela NUM001 antes indicada existe un manantial natural de agua surgente sobre el que se ha construido una arqueta cuadrada de cemento, con tapa metálica, dicha arqueta fue construida por el Ayuntamiento de Bogarra a los efectos de acopiar y reconducir el agua surgente del manantial hacia determinadas pedanías del citado Ayuntamiento. En el interior de la citada arqueta se localizan tres aperturas. Por una de ellas, el agua surgente del manantial de forma natural entra en la arqueta. De las otras dos aperturas salen distintas canalizaciones de agua que distribuyen el agua surgente del manantial y que previamente ha entrado en la arqueta, unas de ellas construidas de obra con cemento de unos 10 centímetros de ancho y otras canalizaciones mediante tubos de PVC y distintos materiales, igualmente colocados por el Ayuntamiento para la conducción del agua surgente hasta distintos puntos ubicados al sur de la citada parcela. De hecho, unos 300 metros al sur de la parcela arriba indicada existe un depósito de agua que recoge agua de las indicadas canalizaciones.

Tercero. - Estas instalaciones que se encuentran en la parcela de mi representada para recoger al agua del manantial y posteriormente para conducir el agua hasta distintos puntos situados al sur de las parcelas indicadas en el hecho primero, suponen una ocupación continuada e ilegítima de las parcelas de la que es usufructuaría mi representada.

Todas estas actuaciones realizadas por el Ayuntamiento y en consecuencia la ocupación que hemos calificado como ilegítima, lo es en cuanto han sido realizadas sin que exista una resolución administrativa que las sustente y en todas ellas prescindiendo de forma absoluta del procedimiento administrativo correspondiente y por supuesto sin contar con el consentimiento y conocimiento de la propiedad y de la usufructuaría de las mismas.

Esta actuación administrativa, carente de legitimación, supone a juicio de esta parte una actuación administrativa en vía de hecho con vulneración de los derechos inherentes a la propiedad privada y al derecho de usufructo de mi representada que debe ser corregida.

Cuarto. - Por otro lado, y como consecuencia de lo relatado anteriormente, por parte de la administración demandada se está produciendo un aprovechamiento de las aguas surgentes en las citadas parcelas sin que conste autorización o concesión administrativa alguna por parte de los organismos competentes, lo que igualmente supone una actuación administrativa carente de sustento jurídico y por tanto constitutiva igualmente de vía de hecho.

Esta parte ha solicitado a la Confederación Hidrográfica del Segura, organismo competente para la concesión de los derechos de aprovechamiento y abastecimiento de aguas en la zona donde se encuentran las parcelas indicadas en el hecho, primero, un informe acerca de la existencia o no de un derecho de aprovechamiento en dichas parcelas a favor de la administración demandada, indicando el citado informe que no existe el derecho a favor del Ayuntamiento de Bogarra, constando otro derecho inscrito a favor del Ayuntamiento demandado en una ubicación diferente y para el abastecimiento de las pedanías de Casas de Haches de Arriba y Casas de Haches de Abajo, mientras que el agua derivada de las parcelas de mi representada se podría distribuir a las pedanías de Casas de Ramón y Dehesa del Val y Casas de Elías.

Quinto.- Respecto a los documentos aportados por la administración en el expediente administrativo, en concreto al aportado como documento número 3, se trata de lo que se denomina en el propio documento como 'Relación del agua...'en la que se incluye una relación de nombres de los que se denominan participes del agua y que esta parte no acaba de entender la vinculación del citado documento con el objeto del procedimiento puesto que el contenido del mismo se podría referir a este asunto o a cualquier otro.

Por otro lado, el documento número 4 del expediente aportado únicamente es útil para acreditar que la ocupación de las parcelas y el aprovechamiento de las aguas lo está siendo por parte de la administración demandada, limitándose a aportar un listado de firmas para intentar acreditar el momento de la construcción, sin hacer referencia a la ocupación con las canalizaciones móviles mediante tuberías.

Lo que sin duda se pone de manifiesto a la vista del expediente administrativo es que no existe resolución administrativa alguna que sustente la actuación de la administración.

Sexto. - La actora ha procedido a realizar requerimiento previo al Excmo. Ayuntamiento de Bogarra a fin de que procediera a la cesación de las actuaciones de ocupación de las parcelas y de aprovechamiento del agua de forma ilegítima sin haber recibido contestación alguna por parte de la misma lo que nos ha obligado a la presentación del presente recurso.

Séptimo. - A la demanda se adjuntan los siguientes documentos con fundamento en lo dispuesto en LJCA:

1. Fotografías de las construcciones y conducciones móviles que se encuentran ocupando las parcelas de mi representada. Documentos números 1,2,3 Y 4.

2. Informe emitido por la Confederación Hidrográfica del Segura respecto a la existencia de un derecho de aprovechamiento a favor de la administración demandada. Documento número 5.

El suplico es del siguiente tenor, que se:

'(...) declare no ajustada a derecho la actuación de la administración constitutiva de vía de hecho consistente en la ocupación ilegítima de las parcelas identificadas en el hecho primero de la demanda ordenando su cese inmediato y la retirada de todos los elementos que ocupan las parcelas, así como declare no ajustado a derecho el aprovechamiento por parte de la administración demandada del agua surgente del manantial existente en las indicadas parcelas ordenando igualmente su cese inmediato, con cuanto más proceda en derecho. Todo ello con expresa condena en costas'.

II.- El Excmo. Ayuntamiento de Bogarra, efectúa alegaciones previas en escrito que concluye interesando que:

'(...) se declare la falta de legitimación pasiva, ante una inexistente via de hecho por parte del Ayuntamiento de Bogarra o, en su caso, la falta de jurisdicción de este Juzgado ante actuaciones realizadas hace más de treinta años por y para los regantes de la zona, presuntamente por la extinta Extensión Agraria, actuaciones en las que nada tuvo que ver el Ayuntamiento de Bogaría, con archivo de las actuaciones'.

III.- Se oponen tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal, este último, indica:

'Primero. Que el objeto de los procedimientos viene dado por la petición de las partes. En el presente caso, se imputa una vía de hecho al Ayuntamiento de Bogarra. En principio, la pretensión síes competencia de la actual jurisdicción.

Frente a ello, el demandado, por medio de la Diputación, hace diversas alegaciones pidiendo la inadmisión del recurso por 'por entender que concurre tanto la falta de jurisdicción de este Juzgado como la falta de legitimación pasiva por parte del Ayuntamiento de Bogarra'

Segundo. En cuanto a la falta de jurisdicción confunde en su escrito diversos extremos. Como se ha dicho, el objeto viene determinado por la demanda y no por lo que debiera haber sido la pretensión. No cabe decir que no hay jurisdicción porque el recurrente no lleva razón, y dice que no lleva razón al entrar en el fondo o en cuestiones de prueba, 'Se adjunta nombre, edad, DNI y firma de usuarios que dan fe y testimonio de que dicha canalización (acequia) lleva construida más de 32 años'. Tenemos que alguien demanda a la Administración por una vía de hecho es indudable que sí existe jurisdicción, si después resulta que no hubo vía de hecho, los hechos alegados no son ciertos o cualquier otra circunstancia, procederá desestimar el recurso con o sin costas, pero sí habrá jurisdicción.

Tercero. Alega que las obras fueron hace 32 años. El plazo podrá implicar la inadmisión por extemporáneo, pero no implica la inexistencia de jurisdicción.

Cuarto. Por último, mezcla argumentos de jurisdicción y legitimación pasiva. En el escrito de alegaciones se dice que la obra pertenece a los regantes, que serían particulares, que el objeto es civil y por tanto de dicha jurisdicción.

Reiteramos lo dicho anteriormente, el demandante ejercita la acción contra quien cree que debe ejercitarla, en este caso contra el Ayuntamiento de Bogara y ese es el ámbito subjetivo del procedimiento. El demandado no puede decidir contra quien debe dirigirse el procedimiento, salvo supuestos de litisconsorcio, pero nunca para excluirse.

Indudablemente, si el Ayuntamiento no tiene nada que ver en lo actuado, si el demandado debió ser otro, procederá desestimar el recurso con o sin costas. Pero con carácter previo, no se puede alterar la pretensión de oficio por el juzgado, se le dará o no la razón, pero no puede desestimar su pretensión y decirle 'mejor acuda usted a otra jurisdicción contra otras personas'

Entendiendo que las razones alegadas, aunque pudieran ser acertadas en derecho, se refieren a razones de fondo, no procede acceder a lo solicitado. Además, el propio artículo alegado, 69 UCA, habla de sentencia y no de auto'.

IV.- Por Auto nº 60, de fecha 12 de septiembre de 2018, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario nº 47/2019, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Albacete, en materia de: Actuación material constitutiva de vía de hecho, se acuerda que:

'Se inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Dª Araceli contra la desestimación presunta de la reclamación previa presentada por la actora ante el Excmo. Ayuntamiento de Bogarra (Albacete), con fecha 13 de diciembre de 2018, en la que solicitaba la cesación de ocupación de las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002, al sitio de DIRECCION000 (Bogarra), al estimar la causa de inadmisibilidad, alegada por la Administración demandada, de incompetencia de esta Jurisdicción para el enjuiciamiento de las pretensiones ejercitadas en este proceso, declarando la falta de jurisdicción de este Juzgado, indicando que se estima competente para el enjuiciamiento al orden Jurisdiccional Civil, ante el que deberá personarse la parte recurrente en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución judicial, a los efectos dispuestos en el Artículo 5.3 de la L.J.C.A . Todo ello sin que proceda condenar a ninguna de las partes el pago de las costas de este recurso '.

QUINTO. -Con carácter previo, debe recordarse la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Primera) nº 23/2011, de 14 de marzo de 2011, en el recurso de amparo 4510/2007, que indica que la Sentencia impugnada contiene expresamente una decisión de no pronunciamiento sobre el fondo y es doctrina reiterada de ese Tribunal, entre otras muchas, en la STC 25/2010, de 27 de abril, FJ 3, que:

'el control constitucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia aquí del principio pro actione, principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida'..- Ciertamente, 'el principio pro actione no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan, ya que esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal que corresponden a los Tribunales ordinarios ( SSTC 207/1998, de 26 de octubre , FJ 2 ; 78/1999, de 26 de abril , FJ 3 ; 64/2005, de 14 de marzo , FJ 2, por todas)', y es que 'lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo - preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio , FJ 3 ; 27/2003, de 10 de febrero , FJ 4 ; 177/2003, de 13 de octubre , FJ 3 ; 3/2004, 14 de enero , FJ 3 ; 79/2005, de 4 de abril , FJ 2 ; 133/2005, de 23 de mayo , FJ 2).' ( STC 25/2010, de 27 de abril , FJ 3)'.

Llegados a este punto, la Sala discrepa del Auto impugnado, que debe ser revocado, toda vez que, la inadmisibilidad por falta de jurisdicción, no respeta los derechos de Dª. Araceli a interponer los recursos preceptivos frente a la actuación de la Administración demandada que entiende constitutiva de vía de hecho, la determinación en la norma procesal de la existencia de la vía de hecho tiene su razón de ser en que ninguna actividad administrativa puede sustraerse del control jurisdiccional.

El Tribunal Supremo tiene establecido que la 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite, en este sentido, cabe citar, entre otras, Sentencias del Alto Tribunal de fechas 09 de octubre de 2007, y, 29 de octubre de 2010, siendo así, que, según se colige del artículo 51.3 de la LJCA, no hay vía de hecho cuando resulte: 'evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

En nuestro caso, la Sra. Araceli pretende en su demanda que se: '(...) declare no ajustada a derecho la actuación de la administración constitutiva de vía de hecho consistente en la ocupación ilegítima de las parcelas identificadas en el hecho primero de la demanda ordenando su cese inmediato y la retirada de todos los elementos que ocupan las parcelas, así como declare no ajustado a derecho el aprovechamiento por parte de la administración demandada del agua surgente del manantial existente en las indicadas parcelas ordenando igualmente su cese inmediato, con cuanto más proceda en derecho. Todo ello con expresa condena en costas',y, como indico el Ministerio Fiscal en el Dictamen emitido, en su día, sobre la falta de jurisdicción:

'(...) En cuanto a la falta de jurisdicción confunde en su escrito el Ayuntamiento(se refiere al Excmo. Ayuntamiento de Bogarra) diversos extremos.

Como se ha dicho, el objeto viene determinado por la demanda y no por lo que debiera haber sido la pretensión. No cabe decir que no hay jurisdicción porque el recurrente no lleva razón, y dice que no lleva razón al entrar en el fondo o en cuestiones de prueba: 'Se adjunta nombre, edad, DNI y firma de usuarios que dan fe y testimonio de que dicha canalización (acequia) lleva construida unos 32 años', tenemos que alguien que demanda a la Administración por una vía de hecho es indudable que si existe jurisdicción, si después resulta que no hubo vía de hecho, los hechos no son ciertos o cualquier otra circunstancia, procederá desestimar el recurso con o sin costas, pero si habrá jurisdicción, tampoco incide que no haya jurisdicción el hecho que alega de que las obras fueron hace 32 años, las razones que alega la Administración son de fondo, no procede acceder a los solicitado'..

En su consecuencia, procede la estimación del Recurso de Apelación, revocando el Auto apelado, con devolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara, para que, tramite el procedimiento ordinario nº: 47/2019, hasta la terminación de este por la Sentencia correspondiente.

SEXTO. -De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA, procede la imposición de costas de primera instancia a la Administración demandada, limitadas en lo que a honorarios de letrado de la parte actora se refiere, al máximo de 800 €, IVA excluido, articulo 139.3 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación nº 483/2019interpuesto por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Dª. Araceli, contra el Auto nº 60, de fecha 12 de septiembre de 2019, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario nº 47/2019, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Albacete, en materia de: Actuación material constitutiva de vía de hecho. Falta de jurisdicción, Auto que revocamos; sin imposición de costas.

DESESTIMARla causa de inadmisibilidad alegada por el Excmo. Ayuntamiento de Bogarra, de falta de jurisdicción, por las razones expuestas, con devolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Albacete, para que, tramite el procedimiento ordinario nº: 47/2019, hasta la terminación de este por la Sentencia correspondiente; todo ello, con imposición de costas a la parte actora limitadas en lo que a honorarios del Letrado de la parte actora se refiere, al máximo de 800 €, IVA excluido .

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Eulalia Martínez López, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.