Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 134/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 384/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00134/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 384/2018.
Apelante: Emiliano .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 20 de marzo de 2019 .
El recurso de apelación número 384/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Emiliano , representado por la Procuradora Dª. Marta María Díaz Amor y dirigido por la Letrada Dª.
María Nancy Soage Goldar, contra la sentencia nº. 118/2018 de fecha 17 de julio de 2018, dictada en el
procedimiento abreviado 437/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Vigo , sobre
extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por
el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por la Letrada Dª. Nancy Soage Goldar en nombre y representación de D. Emiliano , frente a la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra en fecha 20 de noviembre de 2017 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años y declaro que la resolución recurrida es ajustada a derecho '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y......


PRIMERO. - Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de VIGO en el Procedimiento Abreviado número 22/2018 , se ha dictado sentencia con fecha 17 de julio de 2018 desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 20 de diciembre de 2017 que acuerda la expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años de D. Emiliano , nacional de Colombia.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación de irregularidad administrativa en el territorio español, ...(..) ' encontrarse irregularmente en territorio nacional y carecer de cualquier tipo de documentación que permita su estancia legal en España, existiendo una claro riesgo de incomparecencia al crecer de medios de vida y domicilio estable '.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia apelada que desestimó el recurso. En la sentencia se entendió que la tramitación por el procedimiento preferente fue adecuada, y procedente la expulsión. En cuanto al fondo, aprecia que la sanción de expulsión no es desproporcionada considerando que a la fecha de la resolución no contaba con ningún permiso de residencia ni autorización que le otorgase el derecho de estancia ni por razones humanitarias ni por razones de otro tipo ...(...); resulta de aplicación la directiva 2008/115/CE y la doctrina jurisprudencial que la aplica reiteradamente ( cita sentencias del TSJ de Galicia y otros Tribunales Superiores ), y entiende que las circunstancias de arraigo alegadas no son constitutivas de ninguno de los supuestos de excepción que la normativa contempla.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia, fundamentando su recurso en los siguientes argumentos impugnatorios: 1.- Incongruencia con el contenido del Auto de Medidas Cautelares en el que consideró la existencia de arraigo para acordar la suspensión interesada.

2.- inadecuación del procedimiento sancionador preferente, fundamentado en el riesgo de incomparecencia.

3.-falta de motivación de la resolución administrativa impugnada.- 4.- Vulneración de lo dispuesto en el artículo 57.1 y 5.b)de la ley Orgánica 472000, de 11 de enero ; reside en España desde el año 1998; tiene ingresos suficientes para mantenerse en el país, elabora comida de su país y la vende a sus compatriotas ; no puede regular su situación porque siempre le ha sido denegado la solicitud de renovación de la autorización para residir en España; tiene una hermana ya nacional española viviendo en España; en definitiva tiene arraigo social, y familiar ....(...) considera no procedente la expulsión.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. Invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ), cuestión prejudicial sobre la Directiva 2008/115CE conforme a la cual ha de entenderse que en estos casos no cabe más opción que la expulsión del inmigrante del territorio español. Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Sobre la incongruencia con el contenido del Auto de Medidas Cautelares.

Cierto que en el Auto de Medidas Cautelares dictado en instancia se consideró la existencia de arraigo para acordar la suspensión interesada.

Pero, sobradamente conoce la defensa letrada del actor que en sede de medidas cautelares, no pueden llegar a alcanzarse conclusiones categóricas y definitivas sobre la materia que constituye el fondo del asunto.

En este momento procesal tan preliminar, y antes del enjuiciamiento del fondo del asunto, no es posible llegar a conclusiones ciertas y definitivas sobre la legalidad y/o ilegalidad de la resolucion de expulsión, ni sobre la influencia que las particulares circunstancias del recurrente han de tener sobre la definitiva solución de la controversia.

Ninguna influencia ha de tener el Auto dictado en pieza separada de Medidas cautelares.



TERCERO .- Sobre el procedimiento preferente.

Mantiene el apelante, en síntesis, que la circunstancia de su indocumentación no es ninguna de aquellas a que se refiere el artículo 234 del RD 557/2011 .

En la sentencia de instancia se dice (...) (...) ' reside en España desde el año 1998, se encuentra irregularmente en territorio español, tiene una orden de expulsión dictada en el año 2010 no ejecutada. No posee domicilio conocido, ni acredita debidamente sus medios económicos, habiéndole sido denegada la renovación de la autorización para residir y trabajar en España. Estas circunstancias revelan su intención de seguir residiendo en España de modo irregular, sin disponer de la necesaria documentación para ello unido al hecho de tener pendiente de ejecución una orden de expulsión desde el año 2010 acreditan sobradamente la existencia de una infracción ..(...) (...) y del riesgo de incomparecencia del actor que justifica plenamente la utilización del procedimiento preferente '...

El artículo 63 de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el inciso segundo de su apartado 1, con una dicción idéntica a la del artículo 234 del RD 557/2011 dispone : ... incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente .

El artículo 234 del RD 557/2011 ' Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata.

El artículo 246 (Ejecución de la resolución en el procedimiento de expulsión) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, establece que: ....1. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación preferente se ejecutarán de forma inmediata de acuerdo con las normas específicas previstas en este Reglamento y en el artículo 63 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Y tal y como consta en el acuerdo de expulsión la incoación del expediente se produce como consecuencia de la intervención de un operativo policial que realizaba funciones de prevención de la delincuencia ( grupo UCRIF ) en el que el recurrente resultó detenido preventivamente por estancia irregular, (...) cuando se procedía a su identificación se encontraba indocumentado, no acreditando domicilio ni medios de vida; consultada la base de datos consta como último trámite una resolución de expulsión por 5 años de fecha 18 de agosto de 2010 no ejecutada ; no consta tramite actual alguno de regulación de su situación(...) (...).

Su estancia irregular y su carencia de título habilitante alguno para permanecer en España, y demás circunstancias expuestas -como resulto de la Bases de Datos del Registro Central de Extranjeros- son hechos que justificaban el riesgo de incomparecencia apreciado en el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo, a fin de evitar la ejecución de la posible resolución de expulsión; no solo de uno sino de todos los motivos que, aisladamente considerados, cada uno de ellos, bastaría para justificar la elección del procedimiento preferente. Las circunstancias de la actora, documentadas, determinan la procedencia de la tramitación preferente.

En el mismo sentido, sentencia dictada por esta Sala y sección STSJ, Contencioso sección 1 del 11 de octubre de 2017 ( ROJ: STSJ GAL 6184/2017 -) Recurso: 190/2017, dice al respecto de las circunstancias que deben valorarse lo siguiente ....' las circunstancias que se deben valorar a efectos de entender si se cumple alguno de los supuestos que recoge la norma, no son las que haya podido acreditar el extranjero a lo largo del procedimiento sancionador (que tiene un domicilio fijo, que carece de antecedentes penales o que tiene familiares residiendo en la misma ciudad), sino las que concurrían en el momento en el que se acuerda el inicio del procedimiento de expulsión . Y si bien en ese momento estaba en posesión de un pasaporte a su nombre, sin embargo este pasaporte estaba caducado, lo que unido a que el apelante había incumplido una orden anterior de salida obligatoria del país, y que consultada en la base de datos de sus antecedentes policiales constaban identidades diferentes, pues en una detención anterior se había identificado con otro nombre, ante tales circunstancias -que denotan claramente una actitud esquiva a la expulsión- era razonable entender que existía riesgo de incomparecencia cuando fuese llamado durante los trámites del procedimiento más dilatado como es el ordinario.' Pero es que además, la tramitación por el procedimiento preferente no ha generado indefensión alguna al recurrente, pues ha podido formular cuantas alegaciones y proponer las pruebas que tuvo por conveniente, por lo que el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 impide que ello pueda dar lugar a la nulidad del acto administrativo decisorio del procedimiento. En definitiva, ninguna indefensión se le ha causado por la tramitación preferente seguida.

Debe ser desestimado el motivo de apelación.



CUARTO .- Sobre la falta de motivación.- La jurisprudencia al interpretar el art. 54.1 de la Ley 30/92 que exige que los actos administrativos sean motivados con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, se muestra cada vez m s flexible, estimando que los razonamientos que falten en el acto administrativo que pone fin al expediente, pueden muy bien verse suplidos con los informes técnicos que les preceden, y con los demás datos incorporados a las actuaciones, entre los que establece un principio de unidad y de complementariedad que da lugar a la motivación 'in alliunde' ( SSTS, Sala 3ª, de 16-2-88 y 24-5-90 ); afirmando que para determinar si la falta de motivación es suficiente para originar la anulabilidad del acto, hay que indagar si realmente se ha producido una ignorancia de los motivos que fundan la decisión administrativa y si, por tanto, se ha producido indefensión en el administrado.

Y, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, están suficientemente motivados aquellos actos apoyados en razones que permiten conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la 'ratio dicendi' determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad con el ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como vía jurisdicción . Sentencia TS de 31 de octubre de 1995 . Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

Aun el caso de que se entendiere que la motivación de la resolución no cumple la función exigida en los artículos 54 y 113.3 de la ley 30/1992 , ese defecto no puede conllevar las consecuencias anulatorias que la recurrente pretende, al ser evidente en el presente caso que, aunque la resolución solo contenga una escueta referencia a las alegaciones de la parte, refiere que las mismas no desvirtúan lo actuado. Alegaciones por otra parte absolutamente genéricas y huérfanas de toda prueba que pudiera justificar estar en posesión de la documentación necesaria para proceder a la solicitud de estancia legal en el país.

Igualmente debe ser rechazado este motivo impugnatorio.



CUARTO.- En cuanto a las alegaciones en que funda el apelante su recurso vinculadas a la no proporcionalidad de la medida de expulsión.

Mantiene que la sanción de expulsión impuesta no es proporcional con las circunstancias del caso previamente aludidas.

Añade que la infracción grave del artículo 53.1.a no tiene que ser sancionada forzosamente con la expulsión, porque el artículo 57 de la LO 4/2000 permite aplicar la sanción de multa y no impone imperativamente aquélla, citando la jurisprudencia del Tribunal constitucional que declara que la sanción primaria es la multa pecuniaria, debiendo quedar reservada la expulsión para aquellos supuestos más graves distintos de la 'mera permanencia ilegal' del inmigrante en territorio español.

Las alegaciones efectuadas no pueden prosperar a los efectos que el apelante pretende.

En primer lugar, porque el recurso de apelación no tiene en cuenta que la regulación de la medida de expulsión en cuanto a la posibilidad de imponer la sanción de multa en caso de nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en un país comunitario, ha sido sometida al control del Derecho comunitario tras la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que ha sido resuelta en la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de cuya parte dispositiva se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

Esta sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea constituye la razón fundamental de decidir de la sentencia de instancia.

En segundo lugar, porque todas las circunstancias personales que se detallan en el escrito de formalización del recurso de apelación, con las que se pretende justificar el arraigo del demandante, podrían tener relevancia si se orientasen a demostrar la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , o si nos encontrásemos en la impugnación de la denegación de una autorización de residencia, pero carecen de operatividad en un supuesto como el de autos aducidas tan solo a los efectos de mantener la desproporción de la sanción de expulsión conocida la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de reiterada cita.

Podrían desplegar su eficacia -las circunstancias invocadas- en el procedimiento a efectos de una solicitud de autorización de residencia temporal, pero no para impedir apreciar la comisión de la infracción grave de estancia irregular prevista en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , porque lo cierto es que el recurrente- apelante no cuenta con autorización de residencia ni de otro tipo que ampare su permanencia regular en nuestro país.

Finalmente, porque el contenido de las sentencias que justifican la posibilidad de sustituir la expulsión por una sanción pecuniaria, se encuentra ampliamente superado por la doctrina jurisprudencial surgida de la aplicación de la STJUE de 23 de abril de 2015 de cuyo contenido se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y, que en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

Esta Sala ha mantenido el criterio sobre el principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión en la sentencia STSJ, Contencioso sección 1 de 18 de octubre de 2017 ROJ: STSJ GAL 6442/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:6442 , Sentencia: 492/2017 Recurso: 182/2017 , Recurso de Apelación Nº 176/2017 ).



QUINTO .- Aplicación de la doctrina derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015.

Como se afirma por la representación procesal de la administración apelada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la sentencia de 23 de abril de 2015, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

La sanción procedente en tales supuestos, a salvo la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 5 de la Directiva 2008 /115/CE , es la expulsión del territorio nacional del extranjero.

La sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento, se concreta en la sanción de expulsión.

No puede dejar de mencionarse tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia tienen carácter vinculante, art. 91 del reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia TJUE , carácter vinculante que se acrecienta, si cabe, en el caso de las cuestiones prejudiciales por ser procedimientos que tienen por objeto resolver y unificar la interpretación de la normativa europea. Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ....'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En virtud de lo expuesto y en referencia al principio de primacía del derecho de la Unión, la doctrina que incorpora la sentencia, vincula y desplaza la normativa y jurisprudencia interna, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional que deviene inaplicable, lo que significa excluir la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente consolidada que contemplaba, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponer, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

En definitiva, la doctrina y jurisprudencia aplicada hasta fechas recientes sobre la necesidad de motivación específica y referida a hechos negativos para adoptar la expulsión, ha sido superada tras la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015.

En sentencia dictada por esta Sala STSJ, Contencioso sección 1º en el Recurso de Apelación Nº 176/2017 , la Sala mantiene el criterio sobre el principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión como ya lo hiciera en otras muchas,... sentencia STSJ, Contencioso sección 1 del 18 de octubre de 2017 (ROJ: STSJ GAL 6442/2017 CLI:ES:TSJGAL:2017:6442) Sentencia: 492/2017 | Recurso: 182/2017 |....

(...) (...) Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10 , C:2012:33) y Amia ( C97/11 , C:2012:306).

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: 'debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35)'.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: 'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso '.

Y el propio Tribunal Supremo ha dictado sentencia en fecha 12 de junio de 2018, recurso de casación número 2958/2017 que resuelve la cuestión tratada con pronunciamientos contradictorios por distintos Tribunales de Justicia.

El Tribunal Supremo es meridianamente claro, rechaza la interpretación que proponía la parte recurrente y entiende que con relación a la sanción aplicable los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a9 del artículo 53.1) de la ley Orgánica 4/200 lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 23008/115/CE ( decisión de retorno), o en su caso, de los supuestos del articulo 5 (interés superior del niño, vida familiar y estado de salud) que propicien la aplicación del principio de no devolución . Se considera que estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que permiten la aplicación del principio de no devolución.

No obstante, la propia Directiva 2008/115/CE contempla una serie de excepciones en su aplicación.

Es en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' donde se contempla la posibilidad de aplicación de ciertas excepciones, cuando añade .... 'sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, a los siguientes: ' 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Sin embargo, no consta que el apelante se encuentre en alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , por lo que, en aplicación de la sentencia de 23 de abril de 2015 , procede acordar la expulsión, al ser claro que el apelante se encuentra en España en situación irregular.

Y, como conforme al artículo 53.1. a) de la L.O. 4/2000 , que, es el aplicado por la resolución sancionadora, constituye infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Esto es, se sanciona la permanencia en España sin título alguno que le habilite para ello, ya por carecer de autorización de residencia, ya por haber transcurrido el periodo establecido para la estancia o la prórroga de esta que, eventualmente se otorgara y, en este caso, no se acreditó contar con aquella autorización, con lo que su conducta si entra de lleno en la citada infracción.

La consecuencia será, por tanto, que lo procedente es la decisión de expulsión. El recurso de apelación debe ser desestimado.

La sentencia de instancia debe ser confirmada.



SEXTO .- Costas.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Emiliano frente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo dicto en el Procedimiento Abreviado número 22/2018 en fecha 17 de julio de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 20 de diciembre de 2017 que acuerda la expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años de D. Emiliano por un periodo de tres años ,QUE SE CONFIRMA .

Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0384/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.