Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1343/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 456/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Apelación 456/2019

Recurso 403/16 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a treinta de junio de dos mil veinte. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A. representado por el Procurador Sr. López Jiménez-Ontiveros y defendido por Letrado contra Sentencia dictada el día 9 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Sevilla. Ha sido parte apelada SERVICIO ANDALUZ DE SALUD representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 7 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 403/16.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de 857.889,39 euros por daños y perjuicios soportados por la paralización de las obras del contrato de Obras de reforma y ampliación de las urgencias del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, por entender prescrito el derecho a reclamar.

La sentencia estima que la obligación no tiene origen directo en el contrato de obras sino en la suspensión del contrato, debiéndose computar el plazo de prescripción de cuatro años desde que se levanta la suspensión, momento en que el daño pudo conocerse y cuantificarse, y por tanto ejercitarse.

SEGUNDO.- Se mantiene como motivos del recurso de apelación la vulneración de la doctrina y de la jurisprudencia que determina que el plazo de prescripción comienza a partir de la extinción definitiva de la relación contractual con la liquidación del contrato. Así se ha pronunciado el Conejo de Estado en Dictamen de 17 de diciembre de 2015, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de mayo de 2012 y 8 de julio de 2004. La jurisprudencia citada en la sentencia de la 'actio nata' no resulta aplicable al estar referida a acciones de responsabilidad patrimonial, y no contractual. No resulta aplicable el art. 208 de la Ley 9/2017, que fija el comienzo del plazo con el levantamiento de la suspensión.

Sostiene, también, que la solicitud de 15 de septiembre de 2010, no se limitaba a interrumpir la prescripción sino que dio inicio al procedimiento, no pudiéndose producir la prescripción por la falta de resolución expresa de la Administración.

TERCERO.- Debe resolverse sobre el momento en que comienza acontar el plazo de prescripción de la acción para reclamar los daños causados por la paralización temporal de las obras. Si comienza desde el momento de la reanudación de los trabajos, momento en que puede ejercitarse, como sostiene la sentencia, o por el contrario se inicia desde que se liquida el contrato, como pretende el recurrente.

No resulta aplicable la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, al estar referida a la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, cuando en el caso de autos de trata de una acción de indemnización de daños y perjuicios fundada en un contrato administrativo de obras, por lo que, se trata de un supuesto de responsabilidad contractual.

El Consejo de Estado en Dictamen de 17 de diciembre de 2015 (expediente 1093/2015), ha señalado: 'Pues bien, la determinación del plazo que otorga la LCAP y en esto las leyes anteriores y las posteriores tienen prácticamente igual redacción pues permanecen en su silencio sobre el plazo para reclamar indemnizaciones de daños y perjuicios por suspensiones de los contratos, a la vista del silencio el artículo 102 (o equivalente en las distintas leyes de contratos), ha sido objeto de diversas interpretaciones tanto por los servicios jurídicos de los distintos órganos contratantes de la Administración General del Estado como por este Consejo de Estado y el Tribunal Supremo dado que, efectivamente, el artículo 102.2 de la LCAP, si bien determina que 'acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste', no fija un plazo concreto para reclamar dicho abono ni fija tampoco el dies a quo desde el que debe comenzar su cómputo, fuere cual fuere el citado plazo. Esta cuestión ha dado lugar a un extenso debate en los últimos años dada la interpretación, en múltiples expedientes de contratación, de la Abogacía del Estado en el sentido de que el plazo aplicable, que es el general de cuatro años previsto en la Ley General Presupuestaria, debe empezarse a contar a partir del día en que terminó la suspensión y se reanudaron las obras (normalmente fijado en las actas de replanteo con motivo del levantamiento de las suspensiones de los contratos)(....) Sin embargo, es doctrina reiterada de este Consejo de Estado (vid, por ejemplo, los dictámenes números 684/2013 o más recientemente el número 179/2015), que estando el contrato vivo o incluso acabado y liquidado, el momento de la liquidación es el dies a quo a partir del cual comienza a correr dicho plazo.'

El Tribunal Supremo ha fijado como doctrina reiterada, entre otras sentencias de 26/1/98, 31/1/03, 8/7/04 y 2/4/08, que 'consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un sólo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva', si bien se referían reclamaciones de pago de certificaciones de obra, debemos entender aplicable también a la solicitud de indemnización por suspensión temporal del contrato, pues de otra forma se estaría fraccionando una obligación derivada de la ejecución del contrato.

La redacción del actual art. 208 de la Ley 9/2017, que fija un plazo de prescripción de un años desde la reanudación de la ejecución del contrato, no resulta aplicable al caso de autos. La introducción expresa en la actual regulación de los contratos del sector público no permite aplicar la novedad legislativa en la regulación anterior.

Cuando se efectuó la reclamación el 27 de octubre de 2015 no se había procedido a la liquidación del contrato que tuvo lugar el 14 de junio de 2016, por lo que no puede entenderse producida la prescripción, debiéndose estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- No habiéndose apreciado la prescripción de la reclamación efectuada debemos resolver en cuanto al fondo sobre la procedencia de la indemnización solicitada como consecuencia de la paralización temporal del contrato de obras.

El contrato se formalizó el 14 de abril de 2008. El 14 y 15 de mayo de 2008 se firmaron las actas de comprobación y replanteo, y autorización de inicio de las obras. El 25 de julio de 2008 se acordó la suspensión parcial de las obras para la tramitación de la modificación I del contrato, firmada el 15 de octubre de 2008. El 9 de febrero de 2009 se acuerda la suspensión temporal total, en tanto se redacta el modificado II, que se firma el 17 de noviembre de 2009, acordando ampliar la obras en doce meses desde el reinicio. El 19 de noviembre de 2009 se firma el acta de levantamiento de la suspensión.

Existe coincidencia entre las partes en que la paralización de las obras, parcial y total,como consecuencia de los dos Modificados, no estuvieron motivadas, en ninguna medida, ni directa ni indirectamente, por causas imputables al contratista.

El art. 102.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, Ley Contratos de las Administraciones Públicas dispone 'Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste'.

La suspensión de las obras por causa imputable a la Administración otorga al contratista el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios efectivamente sufridos, debiéndose procurar la indemnidad patrimonial del contratista en el caso de incumplimiento imputable a la Administración, debiendo de ser indemnizados todos los perjuicios que se acrediten como real y efectivamente producidos.

La sentencia de 1 octubre 2014 del Tribunal Supremo determina 'que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa. Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo. La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior'.

QUINTO.- La parte actora en la demanda reclama costes indirectos (personal, alquiler, mantenimiento y limpieza de oficinas de obra, tasas de maquinaria y tasas de alquiler de equipos informáticos), por un importe de 420.878,46 Euros más IVA; gastos generales por importe de 471.833,09 más IVA y 10.349,49 euros por avales y seguros, ascendiendo la cantidad total a 1.065.612,02 euros IVA incluido.

En la ampliación de demanda presentada, aportó pericial que fija los costes indirectos soportados en 493.633,18 euros y los gastos generales en 229.971,62 euros incluido IVA, manteniendo la cantidad reclamada.

La Administración con la contestación a la demanda aportó informe del Jefe de Servicio de Proyectos y Obras que fija los costes indirectos en 205.751,44 euros y los gastos generales en 202.008,02 euros.

Se practicó pericial judicial que fija los costes indirectos en 301.643,59 euros y los gastos generales en 353.672 euros, cantidades sin IVA.

SEXTO.- El art. 130 del Real Decreto 1098/2001, Reglamento de contratación, considera costes indirectos: los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos y se cifran en un porcentaje de los costes directos.

Ante las discrepancias de valoración respecto de los coste indirectos debemos de dar prevalencia a la pericial judicial practicada. La misma tiene en cuenta todo el periodo de suspensión desde la paralización parcial hasta el levantamiento de la paralización total, al no existir acta de levantamiento de suspensión parcial temporal. No obstante, al verificar que durante el periodo de suspensión temporal parcial de las obras, se certificaron determinadas unidades, aun cuando muy escasas, tiene en cuenta esta circunstancia para minorar de los costes indirectos reclamados, los correspondientes a esta concreta actividad constructiva certificada, resultando una cantidad a minorar de 11.650,59 euros.

Respecto de los costes de personal reclamados excluye los correspondientes al 'jefe de grupo', al considerar que forman parte de los 'gastos generales' de la estructura de la empresa, coincidiendo en este punto con el Jefe de Servicio de Proyectos y Obras del SAS en su informe.

Respecto del resto de costes de personal reclamado atiende a las nóminas aportadas, para determinar su importe. Habiéndose acreditado la realidad del gasto debe reconocerse dicho importe conforme los cálculos efectuados en el dictamen pericial, con los descuentos realizados durante la suspensión parcial, en atención a las obras certificadas. El SAS sostiene que no se ha acreditado que dicho personal estuviera adscrito de forma exclusiva a la obra, y pretende que no se reconozca cantidad alguna, cuando el propio informe aportado con la contestación reconoce la realidad gastos de personal. Debemos admitir como costes de personal la cantidad de 279.127,77 euros.

Respecto del alquiler de caseta de obra, limpieza de caseta y alquiler de valla de obra, se encuentran las correspondientes facturas en el expediente por lo que procede reconocer las cantidades de 11.412,31 , 2.982,51 y 3.906,39 euros, respectivamente.

No puede reconocerse, por el contrario tasas de software y equipos informáticos ni tasas de maquinaria, al no constar en el expediente factura de las mismas sino meros apuntes contables de la recurrente, por lo que no queda acreditado la realidad de dichos gastos y que los mismos resultan imputables al contrato de obra.

Procede reconocer con costes indirectos la cantidad total de 297.432,98 euros, cantidad a la que deberá descontarse 11.650,59 euros por el periodo en que la obra tuvo una suspensión parcial en atención a la obra certificada en dicho periodo, resultando un cantidad de 285.782,39 euros.

SÉPTIMO.- Los gastos generales son una serie de gastos propios de las empresas de construcción, considerándolos gastos de estructura que inciden sobre el contrato, es decir que se trata de gastos propios de toda empresa de construcción con independencia de si ésta lleva a cabo o no obras, no obstante lo cual se considera que tienen incidencia sobre los contratos de obras que se estén llevando a cabo, calculándose los gastos generales aplicando un porcentaje que varía entre el 13 y el 17 por ciento sobre el presupuesto de ejecución material ( art. 131 del Real Decreto 1098/2001).

Los gastos generales, en la medida en que constituyen gastos de estructura de la empresa es decir, cargas comunes fijas de ésta, tienen que ser repartidos entre las distintas obras que lleva a cabo la empresa de construcción en un mismo período, pues no sería ni exacto ni justo imputar todos los gastos generales de un mismo período a una sola obra; para llevar a cabo este reparto entre las diferentes obras es preciso determinar los gastos generales de la empresa en un determinado período, y a continuación dividir ese total de los gastos generales entre los costes totales de las obras en curso en el período, resultando de lo anterior un coeficiente o porcentaje de reparto de los gastos generales.

Dichos gastos generales son susceptibles de ser indemnizarles, pero tratándose de una indemnización derivada de la suspensión del contrato exige una adecuada acreditación de los mismos. No es posible calcular los referidos gastos generales durante la suspensión mediante la aplicación de un porcentaje del 13%, como esos mismos gastos generales cuando se trata de la elaboración del presupuesto de ejecución material y del presupuesto por contrata que presupone una obra en curso en la que se llevan a cabo las correspondientes unidades de obra, y en la que por tanto es factible incrementar los costes directos e indirectos que están incidiendo en ese momento sobre los gastos generales de la empresa.

Para los gastos generales el perito judicial sigue el criterio del informe de la Administración, tomado como consideración las Bases de Costes de la Construcción en Andalucía, y diferenciando entre los derivados del contrato y los derivados de la empresa, disintiendo en el porcentaje total del 10,430 % tomado en cuenta por la Administración, para adoptarlo al 13% de la obra contractual.

Por contra el perito de la recurrente para la fijación de los gastos generales tiene en cuenta los gastos de estructura en la Dirección Territorial de Andalucía en la fecha de recepción de las obras 2011 con relación a la cifra de negocio, datos obtenidos de la contabilidad, lo que permite conocer que los gastos de estructura efectivos que representan el 6,23% de su producción. Al aplicarse el concreto porcentaje acreditado y no una estimación general, debe aceptarse como correctos los cálculos efectuados por la pericial de parte aportado, resultando una cantidad inferior a las establecidas por el informe de la Administración y el perito judicial, no pudiéndose reconocer una indemnización aplicando Bases de Costes de la Construcción en Andalucía, cuando el propio perito de la parte actora según la contabilidad de la empresa reconoce y cuantifica un importe inferior. Por tanto procede reconocer la cantidad de 194.891,21 euros. En dichos gastos se incluyen las cantidades reclamadas por avales y seguros.

OCTAVO.- Al ser las cantidades reconocidas indemnizaciones, que no constituyen contraprestaciones de la ejecución del contrato de obra, no se encuentra sujeta a IVA, conforme al art. 78.3.1 de la Ley 37/92, por lo que las cantidades reconocidas no se incrementan con IVA.

NOVENO.- No es posible reconocer el derecho al pago de intereses de demora, al amparo del art. 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000, por cuanto no se trata del abono del precio del contrato liquidado mediante certificación de obra, sino de una indemnización que no ha sido reconocida y cuantificada hasta el dictado de la presente sentencia.

Por el contrario, si procede actualizar las cantidades reconocidas, para lograr una reparación íntegra del daño, aplicando el interés legal desde la reclamación efectuada en vía administrativa.

DÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que estimar el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 7 de Sevilla que revocamos, y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo reconociendo el derecho al cobro de una indemnización por paralización de las obras de 480.673,60 euros, cantidad que se actualizará con el interés legal desde al reclamación en vía administrativa efectuada el 27 de octubre de 2015. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.