Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1344/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 458/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 1344/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 458/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
__________________________________
En la Ciudad de Málaga a 20 de junio de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 458/2017, seguido a
instancia de la Procuradora Sra. Merino Gaspar, en nombre del AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA y
de PUERTO DEPORTIVO DE FUENGIROLA, SAM, asistido por el Letrado Sr. Soldado Gutiérrez, frente
a resolución de la JUNTA SUPERIOR DE HACIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, Administración,
representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico.
Interviene como interesada la AGENCIA PÚBLICA PUERTOS DE ANDALUCÍA, representada por la
Procuradora Sra. Torres Chaneta, asistida por el Letrada Sra. Sainz de Baranda Piñero.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el reseñado en la encabezamiento fue presentado escrito de 5/01/2016 ante los Juzgados de Sevilla interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a resolución presunta de la Junta Superior de Hacienda de la Junta de Andalucía que desestima la reclamación interpuesta contra la desestimación presunta por el Director Gerente de la Empresa Pública Puertos de Andalucía del recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Fuengirola y el Puerto Deportivo de Fuengirola, SAM, contra la liquidación FUP14L0424 de 8/07/14 en concepto de tasa por aprovechamiento especial (01/07/14 - 31/12/14) y tasa de ocupación privada (mismo periodo).

Seguido el asunto en el Juzgado Contencioso-administrativo n º 12 de Sevilla, autos PO 48/2016, es sustanciada demanda a 27/05/16 donde es expuesto cuanto es tenido por oportuno para pedir sentencia que revoque los actos impugnados, anule las liquidaciones giradas e imponga las costas.

La Junta de Andalucía contesta a la demanda con escrito de 10/10/16, pidiendo su desestimación.

Puertos de Andalucía contesta a la demanda con escrito de 13/07/16 pidiendo la desestimación del recurso con imposición de costas.

En resolución de 13/10/16 es fijada la cuantía en 245.297,11 €.

Con auto de 20/10/16 es recibido el pleito a prueba. Una vez practicadas las que obran en los respectivos ramos, son puestas de manifiesto a las partes para conclusiones, presentadas por la parte recurrente a 6/2/17, por Puertos de Andalucía a 22/03/17, y por la Junta de Andalucía a 3/4/17.

El Juzgado se declaró incompetente para conocer de los mismos en auto 177/17 de 22 junio 2017, rectificado en auto 186/17 de 3 julio 2017.



SEGUNDO.- En auto de 9 octubre 2017 es aceptada la competencia de esta Sala promovida por el Juzgado Contencioso-administrativo n º 12 de Sevilla de sus autos PO 48/2016, que se declaró incompetente para conocer de los mismos en auto 177/17 de 22 junio 2017, rectificado en auto de186/17 de 3 julio 2017, quedando los autos pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

El 18/01/18 la Agencia Pública presenta escrito allanándose a la pretensión de contrario de anulación de la liquidación impugnada, con efectos de anulabilidad, en base a los fundamentos de lo resuelto en procedimiento ordinario 133/14, de idéntico tenor, seguido ante esta Sala. Alega que Ha sido notificada en fecha de 22 de diciembre de 2017 de la sentencia dictada en Procedimiento Ordinario no 431/2012, seguido ante esa Sala, anulando el Decreto 368/11, sobre el régimen jurídico de los servicios públicos portuarios, de las actividades comerciales e industriales, y de las tasas de los puertos de Andalucía.

La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el pasado día trece.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución presunta de la Junta Superior de Hacienda de la Junta de Andalucía que desestima la reclamación interpuesta contra la desestimación presunta por el Director Gerente de la Empresa Pública Puertos de Andalucía del recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Fuengirola y el Puerto Deportivo de Fuengirola, SAM, contra la liquidación FUP14L0424 de 8/07/14 en concepto de tasa por aprovechamiento especial (01/07/14 - 31/12/14) y tasa de ocupación privada (mismo periodo) por importe total de 245.297,11 €, IVA incluido.

También es objeto de recurso, al ser impugnado indirectamente, la legalidad del Decreto 368/11, de 20 de diciembre.



SEGUNDO.- Como queda dicho, es objeto de recurso, al ser impugnado indirectamente, la determinación de la legalidad del Decreto 368/11, de 20 de diciembre, base de las liquidaciones realizadas.

Dicho decreto fue objeto de recurso directo ante esta Sala, que dictó sentencia el 13/11/17, en los autos 431/12, que falla: '
PRIMERO.-Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Feliciano García Recio en nombre y representación de Ayuntamiento de Fungido la Puerto Deportivo de Fuengirola SAM contra el Decreto 368/2011, de 20 de diciembre, por el que se establecía el régimen jurídico de los servicios públicos portuarios, de las actividades comerciales e industriales y de las tasas de los puertos de Andalucía. Declarando la nulidad del mismo.



SEGUNDO.-Imponer las costas procesales a la parte demandada con la limitación de 2000 €'.

Conforme al principio de unidad de doctrina, igualdad y vinculación a la cosa juzgada a lo dicho en dicha sentencia nos remitimos, lo que determina la estimación del presente recurso.

En la sentencia decimos y ahora reiteramos que: '

TERCERO-En primer lugar y por lo que se refiere a la denunciada falta de competencia del órgano que dictó el acuerdo del inicio del procedimiento de elaboración del Decreto objeto del presente recurso concretamente del Viceconsejero de Obras Públicas y Vivienda, estimando que quien la tenía era la Consejera.

Debiendo al respecto señalar que esta Sala hace suyas las alegaciones que sobre este extremo realizó en su contestación a la demanda la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en el sentido de que nos encontramos ante un acto de trámite, que incurre en una irregularidad, habría quedado, ligada con la firma del Consejera en el concreto acto de aprobación del Decreto. Así el acuerdo previo del titular de la Consejería que alude el artículo 45.1 a Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía , mero acto formal, revistas características de una mera irregularidad no invalidante ( artículo 63.2 Ley 30/92 ), dado que no constituye requisito formal indispensable para alcanzar la finalidad perseguida través del mismo género indefensión alguna, máxime cuando dicho acto no sé omitido sino que se adoptado por el órgano al que corresponde la delegación general de la persona titular de la Consejería ( artículo 27.1.A Ley 9/2007 ) y que asimismo tiene atribuida la competencia para el impulso de la actividad normativa de la Consejería. Tratándose de dar el visto bueno al inicio de la elaboración de un reglamento ejecutivo, previsto para el desarrollo reglamentario por la Ley 21/2007 de 18 de diciembre. Luego el primero de los motivos de impugnación no puede tener favorable acogida.



CUARTO.- Sentado lo anterior hemos de pasar a abordar la denunciada falta de motivación, insuficiencia o ausencia de memoria económico financiera exigida por el artículo 20 de la Ley 8/1989 de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos .

Debiendo al respecto partir de que el Decreto objeto del presente recurso en su Título II viene a regular las tasas portuarias y, concretamente en su artículo 11 establece que el objeto referido Título es el desarrollo del régimen jurídico de las tasas establecidas en la Ley 21/2007 de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía .

Por otro lado sobre la previsión legal de la memoria económica hemos de señalar que el art. 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos viene a establecer que toda propuesta de establecimiento de una nueva tasa o modificación específica de las cuantías de una anterior habrán de incluir entre los antecedentes y estudios previos una memoria económica-financiera sobre el coste del valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta. Estableciendo dicho precepto que en el supuesto de que falte dicha memoria económica se producirá la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias que determinen la cuantía de las tasas.

Por su parte el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la importancia de la elaboración de la memoria económico financiera, señalándolo como pieza fundamental para la exacción de las tasas excluyéndose su consideración como un mero requisito formal (entre otras sentencias dictadas con fecha 8 de marzo de 2002 ); y muy especialmente la dictada con fecha 3 de julio de 2014 (recurso de casación 2977/2011 ), que vino precisamente a declarar la nulidad del Decreto 371/2004, de 1 de junio, que venía a regular la determinación y remisión de los sumandos de actividad y de ocupación de los cánones de las concesiones de los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Siendo este último Decreto, antes citado, precisamente el instrumento normativo que precedió al que constituye el objeto del presente recurso. Decreto que fue anulado por el referido Alto Tribunal en base a la exclusión de la memoria económico financiera como un mero requisito formal y, por el contrario, declararla como pieza clave para la exacción de las tasas. Considerando que: 'a la vista de dicho Decreto 371/2004, no se puede más que concluir en que no estamos una simple modificación opuesta día de la cuantificación de la tasa de escaso alcance, de sino de su implantación completa y acabada, en la que se establecen y concreta en criterios, reglas, parámetros y categorías esenciales para su cuantificación, al punto que desciende determinar elvalor de mercado en los casos previstos legalmente y todo ello sin ofrecer la más mínima explicación o justificación del resultado obtenido y plasmada en el Decreto, en tanto que como se dejó dicho se prescinde absolutamente de la Memoria económico-financiera, y esta omisión en atención al caso concreto vicio de nulidad el propio Decreto. La normativa tributaria tiene como una de sus principales características el denominado principio de reserva de ley, que determina que los elementos esenciales del tributo deben ser recogidos en una norma de rango legal. En la consideración de la naturaleza del elemento esencial del tributo ha quedado en numerosas ocasiones sujeta a las interpretaciones que, en el legítimo ejercicio de sus funciones, ha venido estableciendo la jurisprudencia. En el día Partiendo de lo anterior y ciñéndonos al concreto Decreto objeto de impugnación en el presente recurso hemos de señalar que su regulación contiene todos los elementos que se toman en cuenta para la aplicación de las tasas concretamente los artículos 23 , 24 y 25 y sin embargo adolece en cuanto a la memoria del mismo vicio por el que fue declarada la nulidad del anterior Decreto por el Tribunal Supremo ; es más la propia Administración demandada en la exposición del Decreto Ley 14/2014 de 18 de noviembre que derogó el Decreto, que hoy nos ocupa, en su exposición de motivos vino a reconocer la insuficiencia o la no adecuación de su memoria económica a las exigencias del Tribunal Supremo cuando dice: 'el citado Decreto 368/2011, de 20 de diciembre, se encuentra en la actualidad impugnado en vía judicial siendo argumentos esgrimidos tanto la inadecuación de la memoria económica contenida su tramitación, como la insuficiencia de rangos de alguno de los elementos que en él se desarrollan. Si bien el Decreto actual no se ve afectado por dicho pronunciamiento judicial, si se considera necesario elaborar una memoria económica adecuada las exigencias del Tribunal Supremo, pues una eventual estimación del recurso podría dejar sin la debida cobertura la exacción de las tasas portuarias, máxime estando anulada la normativa anterior, lo que subraya el carácter extraordinario de este Decreto Ley.'. La normativa tributaria tiene como una de sus principales características el denominado principio de reserva de ley, que determina que los elementos esenciales del tributo deben ser recogidos en una norma de rango legal. La consideración de la naturaleza del elemento esencial del tributo ha quedado numerosas ocasiones sujeta a las interpretaciones que, en el ejercicio legítimo de sus funciones, ha venido estableciendo la jurisprudencia.'.

Luego en base a lo anteriormente expuesto, procede la estimación del presente recurso por falta de la preceptiva memoria económico-financiera en los términos antedichos.'

TERCERO.- También han sido ya varias las sentencias de esta Sala sobre que las sentencias que estiman recursos sobre disposiciones generales determinan su nulidad ex tunc, no la mera anulabilidad, como pretende Puertos de Andalucía al 'allanarse' con la anulabilidad.

La nulidad de las disposiciones administrativas es siempre radical ( art. 63.2 Ley 30/92), con el consiguiente efecto ex tunc, lo que determina que los actos de aplicación de las mismas dictados desde que entró en vigor incurren en igual vicio. Así lo tiene dicho el TS en numerosas sentencias, como las que cita la parte recurrente, antes reseñadas, a las que nos remitimos Como ya tiene dicho esta mismo TSJA para los cánones como el que nos ocupa, 'la liquidación ante los efectos ex tune de la nulidad del decreto 371/2004 y de la nulidad sobrevenida de la resolución de revisión del canon. Queda ayuna de legalidad formal y procedimiento de la misma fueron declaradas nulas, de ahí, que la liquidación es nula materialmente al no tener norma legal que la justifique, y es nula. formalmente, pues el procedimiento en la que se dictó adolece igualmente de nulidad.

Así la STS de 2 de marzo de 2016 (rec. 1626/2015 ) de forma categórica afirma que la nulidad de pleno derecho de una disposición general ' Produce efectos ex tunc, originarios, lo que coloca a la norma anulada en una situación equiparable a la inexistencia, esto es, que la nulidad radical conlleva la pérdida de eficacia ex tunc (desde su origen) según el principio enunciado en los aforismos latinos 'quod nullin est, nullum priducit efectum' y 'quod ab initio vitiosum est, nom potest tractu tempore convalescere '' (FJ séptimo) Además, la declaración de nulidad de una disposición general se produce ' erga omnes ' o con efectos generales, para todos, hayan sido o no parte en el proceso correspondiente, según se desprende de los artículos 70.2 , 71.1.a ) y 72.2 de la Ley Jurisdiccional, como nos lo recuerda la ya citada STS 2 de marzo de 2016 .

Las consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad de pleno derecho del instrumento normativo que servía de cobertura al acto firme dictado en aplicación de la misma durante el periodo de tiempo inmediatamente anterior al pronunciamiento judicial de nulidad, es que la sentencia por sí sólo, no determinará la nulidad automática de los mismo.

La eficacia ' ex tunc ' de la declaración de nulidad de una disposición general debe ser matizada., conforme al tenor el artículo 73 de la Ley de la 29/98 (' Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente ').

El precedente más inmediato de dicho precepto lo encontramos en el derogado artículo 120.1 de la LPA de 1958 , que disponía que ' la estimación de un recurso interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma ' , a cuyo amparo el Tribunal Supremo vino entendiendo, salvo alguna excepción, que la declaración de nulidad de un reglamento no afecta a los actos firmes dictados a su amparo (por ejemplo, en relación con la denominada ' reparcelación económica ' pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2001, rec. 4192/1995, 13 de marzo de 2001, rec. 9331/1995, 12 de marzo de 2001, rec. 1026/1995 , y 25 de octubre de 2010, rec. 7104/1994 ).

Siguiendo el citado artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción, el Tribunal Supremo atempera las consecuencias de la declaración de nulidad con efectos ex tunc a los actos que no sean firmes.

Así, la STS de 23 de septiembre de 2003 (rec. 380/1990 ), que trata la cuestión suscitada en relación con los actos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a la declaración de nulidad de la disposición general que les servía de cobertura, tras advertir la introducción por la Ley 4/1999 del último inciso del artículo 102.4 Ley 30/1992 y de la similitud del mismo con el derogado artículo 120.1 LPA y que la doctrina jurisprudencial no ha sido inequívoca al realizar su exégeis (FJ séptimo), realiza una exposición de la doctrina jurisprudencial relativa a la anulación de disposiciones de carácter general en los términos siguientes (FJ noveno): ' Examinada la abundante doctrina jurisprudencial relativa a la anulación de disposiciones de carácter general, transcrita con precisión y rigor tanto en la sentencia como en el voto discrepante, y a la vista de los preceptos reguladores de esta materia, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1ª Que la nulidad de las disposiciones de carácter general es siempre radical o de pleno derecho ( artículo 47 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 62.2 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

2ª Que la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general tiene eficacia ex tunc, si bien no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados a su amparo, pues razones de seguridad jurídica exigen su persistencia, y, por consiguiente, la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no acarrea automáticamente la desaparición de dichos actos.

3ª Para declarar la nulidad radical de los actos administrativos dictados al amparo de una disposición general nula de pleno derecho es inexcusable la vía de la revisión de oficio de dichos actos, siendo la decisión administrativa susceptible de control jurisdiccional ( artículos 102.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 1 de la anterior y de la vigente Ley Jurisdiccional).

4ª La revisión tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional requiere examinar si el acto, dictado al amparo de una norma declarada nula de pleno derecho, tiene cobertura en otra norma del ordenamiento jurídico, en cuyo caso tendrá plena validez.

5ª Aun cuando el acto firme, privado de la norma a cuyo amparo se dictó, careciese de cobertura en el ordenamiento jurídico, no procede declararlo nulo de pleno derecho cuando por la prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, tal declaración resulte contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes ( artículo 106 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

La sentencia citada contiúa diciendo en su FJ décimo que: ' La tesis expuesta se aparta en cierta manera del planteamiento más tradicional de la cuestión, que mantenía a ultranza la eficacia de los actos administrativos firmes dictados al amparo de una disposición de carácter general declarada nula de pleno derecho, por entender nosotros que la enumeración contenida en el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla, como es lógico, exclusivamente aquellos actos dictados al amparo de una disposición de carácter general válida, puesto que si la disposición general, de la que dimana el acto, es radicalmente nula y no existe otra que otorgue cobertura a dicho acto, el principio general del derecho, recogido, entre otros, en los brocardos quod nullun est nullun producit effectum o quod ab initio vitiosum est no potest tractu tempore convalescere, impide que el acto pueda ser válido, sin perjuicio de que el propio derecho, atendiendo a otros principios, como los de seguridad jurídica, buena fe o equidad, preserve su eficacia, y de aquí que sostengamos que la revisión de oficio, contemplada en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común , modificada por Ley 4/1999, no sólo procede en los casos contemplados en el artículo 62.1 de la misma Ley sino también cuando el acto ha perdido cualquier cobertura en el ordenamiento jurídico siempre con los límites establecidos en el artículo 106 de dicha Ley , a que antes hemos aludido, razón por la que tanto el texto del antiguo artículo 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 como el del vigente artículo 102.4 de la Ley 30/1992 , utilizan la expresión sin perjuicio, seguida del modo subjuntivo subsistan, que en nuestra lengua expresa una posibilidad, es decir que pueden subsistir o no, mientras que, si el legislador hubiese pretendido la subsistencia en todo caso de los actos, habría utilizado expresiones como la de subsistiendo los actos firmes dictados a su amparo, las de subsistirán o subsisten, evidenciadoras de una realidad y no de una mera posibilidad '.

En el mismo sentido la STS de 30 de enero de 2014 (rec. 3045/2011 ) -que se fundamenta en la previa anulación (parcial) del Decreto 92/2008, de 10 de julio, regulador de las modificaciones puntuales no sustanciales de Planeamiento Urbanístico en la Comunidad de Madrid-: ' cuando los actos dictados en aplicación de un reglamento ilegal no han alcanzado firmeza [...], entonces la anulación de la disposición general comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, que quedan desprovistos de la cobertura jurídica que precisan para su conformidad a derecho.

[...] solo los actos firmes y consentidos quedan excluidos del alcance de la declaración de nulidad de un reglamento, de tal manera que -a falta de alguna otra cobertura normativa específica- dicha nulidad se propaga a los demás actos dictados en su aplicación carentes de la virtualidad antes indicada '.

También en el mismo sentido, la STS de 2 de marzo de 2016 (rec. 1626/2015 ), tras efectuar una serie de consideraciones en relación con la nulidad de las disposiciones generales , en relación con la cuestión que ahora nos ocupa pone de relieve que frente a las graves consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad de una disposición general ' surge también la posibilidad de oponer, para enervarlas o mitigar su rigor, la firmeza -y consiguiente intangibilidad- de los actos firmes de aplicación de la norma anulada, efecto indeseable que puede aparecer en el prolongado periodo temporal que media entre la publicación de la disposición o plan y la publicación de su invalidación judicial. Así, el artículo 73 de la LJCA dispone que 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'. Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado - al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta '.

Consecuentemente con lo expuesto un conjunto de efectos de la declaración de nulidad de una disposición general se proyectarán sobre situaciones anteriores: los actos dictados al amparo de la misma que se anula pervivirán en función de si dichos actos habían llegado a alcanzar firmeza.

Por otra parte, si el acto se encontrase recurrido cuando se declara la nulidad de la disposición general, este efecto se comunicará irremisiblemente al acto hasta el punto de que, con independencia de las infracciones específicas que se le imputen en ese recurso por razón del contenido del acto, el solo hecho de que se haya anulado la disposición general que le daba cobertura formal sería suficiente para anularla ( STS de 15 de marzo de 2013, rec. 2035/2012 ), salvo que el acto tenga cobertura jurídica suficiente en otra normativa vigente.

Por tanto, procede apartarse de lo dicho en el pleito testigo en este punto, sin que por ello conculquemos el principio de unidad de doctrina, puesto que es reiterada la doctrina constitucional que admite sin reservas el cambio de criterio jurisprudencial, siempre que éste no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora (de conformidad con el artículo 117.3 de la Constitución Española ) y la consecuencia de una diferente concepción jurídica igualmente razonable y fundada en Derecho de los supuestos sometidos a su decisión.

El Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril, recurso de amparo no 2.182/2002 ) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la Ley. Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables ( STC 29/2005, de 14 de febrero , recurso de amparo no 6.002 /2002 ).

En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio , recurso de amparo no 6.604 /1997 ). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica. En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas STS de 5 de julio de 2002, recurso de casación no 5.552/1997 , y STS de 22 de diciembre de 2003, recurso de casación no 5.455/1998 .

Recuérdese, asimismo, que el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosos pronunciamientos que ' el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes, por lo que no puede considerarse inconstitucional la evolución en la interpretación judicial de la legalidad, que constituye, junto con la modificación normativa, uno de los instrumentos para la adaptación del Derecho a la realidad cambiante ' (por todas, STC 242/1992, de 21 de diciembre, recurso de amparo no 2.738 /1990 ).



CUARTO.- La estimación íntegra del recurso, y la falta de un puro allanamiento por la Administración Portuaria recurrida, implica que proceda la condena la parte recurrida, conforme al art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11 , sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016: ' no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas'.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el reseñado en la encabezamiento fue presentado escrito de 5/01/2016 ante los Juzgados de Sevilla interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a resolución presunta de la Junta Superior de Hacienda de la Junta de Andalucía que desestima la reclamación interpuesta contra la desestimación presunta por el Director Gerente de la Empresa Pública Puertos de Andalucía del recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Fuengirola y el Puerto Deportivo de Fuengirola, SAM, contra la liquidación FUP14L0424 de 8/07/14 en concepto de tasa por aprovechamiento especial (01/07/14 - 31/12/14) y tasa de ocupación privada (mismo periodo).

Seguido el asunto en el Juzgado Contencioso-administrativo n º 12 de Sevilla, autos PO 48/2016, es sustanciada demanda a 27/05/16 donde es expuesto cuanto es tenido por oportuno para pedir sentencia que revoque los actos impugnados, anule las liquidaciones giradas e imponga las costas.

La Junta de Andalucía contesta a la demanda con escrito de 10/10/16, pidiendo su desestimación.

Puertos de Andalucía contesta a la demanda con escrito de 13/07/16 pidiendo la desestimación del recurso con imposición de costas.

En resolución de 13/10/16 es fijada la cuantía en 245.297,11 €.

Con auto de 20/10/16 es recibido el pleito a prueba. Una vez practicadas las que obran en los respectivos ramos, son puestas de manifiesto a las partes para conclusiones, presentadas por la parte recurrente a 6/2/17, por Puertos de Andalucía a 22/03/17, y por la Junta de Andalucía a 3/4/17.

El Juzgado se declaró incompetente para conocer de los mismos en auto 177/17 de 22 junio 2017, rectificado en auto 186/17 de 3 julio 2017.



SEGUNDO.- En auto de 9 octubre 2017 es aceptada la competencia de esta Sala promovida por el Juzgado Contencioso-administrativo n º 12 de Sevilla de sus autos PO 48/2016, que se declaró incompetente para conocer de los mismos en auto 177/17 de 22 junio 2017, rectificado en auto de186/17 de 3 julio 2017, quedando los autos pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

El 18/01/18 la Agencia Pública presenta escrito allanándose a la pretensión de contrario de anulación de la liquidación impugnada, con efectos de anulabilidad, en base a los fundamentos de lo resuelto en procedimiento ordinario 133/14, de idéntico tenor, seguido ante esta Sala. Alega que Ha sido notificada en fecha de 22 de diciembre de 2017 de la sentencia dictada en Procedimiento Ordinario no 431/2012, seguido ante esa Sala, anulando el Decreto 368/11, sobre el régimen jurídico de los servicios públicos portuarios, de las actividades comerciales e industriales, y de las tasas de los puertos de Andalucía.

La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el pasado día trece.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución presunta de la Junta Superior de Hacienda de la Junta de Andalucía que desestima la reclamación interpuesta contra la desestimación presunta por el Director Gerente de la Empresa Pública Puertos de Andalucía del recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Fuengirola y el Puerto Deportivo de Fuengirola, SAM, contra la liquidación FUP14L0424 de 8/07/14 en concepto de tasa por aprovechamiento especial (01/07/14 - 31/12/14) y tasa de ocupación privada (mismo periodo) por importe total de 245.297,11 €, IVA incluido.

También es objeto de recurso, al ser impugnado indirectamente, la legalidad del Decreto 368/11, de 20 de diciembre.



SEGUNDO.- Como queda dicho, es objeto de recurso, al ser impugnado indirectamente, la determinación de la legalidad del Decreto 368/11, de 20 de diciembre, base de las liquidaciones realizadas.

Dicho decreto fue objeto de recurso directo ante esta Sala, que dictó sentencia el 13/11/17, en los autos 431/12, que falla: '
PRIMERO.-Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Feliciano García Recio en nombre y representación de Ayuntamiento de Fungido la Puerto Deportivo de Fuengirola SAM contra el Decreto 368/2011, de 20 de diciembre, por el que se establecía el régimen jurídico de los servicios públicos portuarios, de las actividades comerciales e industriales y de las tasas de los puertos de Andalucía. Declarando la nulidad del mismo.



SEGUNDO.-Imponer las costas procesales a la parte demandada con la limitación de 2000 €'.

Conforme al principio de unidad de doctrina, igualdad y vinculación a la cosa juzgada a lo dicho en dicha sentencia nos remitimos, lo que determina la estimación del presente recurso.

En la sentencia decimos y ahora reiteramos que: '

TERCERO-En primer lugar y por lo que se refiere a la denunciada falta de competencia del órgano que dictó el acuerdo del inicio del procedimiento de elaboración del Decreto objeto del presente recurso concretamente del Viceconsejero de Obras Públicas y Vivienda, estimando que quien la tenía era la Consejera.

Debiendo al respecto señalar que esta Sala hace suyas las alegaciones que sobre este extremo realizó en su contestación a la demanda la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en el sentido de que nos encontramos ante un acto de trámite, que incurre en una irregularidad, habría quedado, ligada con la firma del Consejera en el concreto acto de aprobación del Decreto. Así el acuerdo previo del titular de la Consejería que alude el artículo 45.1 a Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía , mero acto formal, revistas características de una mera irregularidad no invalidante ( artículo 63.2 Ley 30/92 ), dado que no constituye requisito formal indispensable para alcanzar la finalidad perseguida través del mismo género indefensión alguna, máxime cuando dicho acto no sé omitido sino que se adoptado por el órgano al que corresponde la delegación general de la persona titular de la Consejería ( artículo 27.1.A Ley 9/2007 ) y que asimismo tiene atribuida la competencia para el impulso de la actividad normativa de la Consejería. Tratándose de dar el visto bueno al inicio de la elaboración de un reglamento ejecutivo, previsto para el desarrollo reglamentario por la Ley 21/2007 de 18 de diciembre. Luego el primero de los motivos de impugnación no puede tener favorable acogida.



CUARTO.- Sentado lo anterior hemos de pasar a abordar la denunciada falta de motivación, insuficiencia o ausencia de memoria económico financiera exigida por el artículo 20 de la Ley 8/1989 de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos .

Debiendo al respecto partir de que el Decreto objeto del presente recurso en su Título II viene a regular las tasas portuarias y, concretamente en su artículo 11 establece que el objeto referido Título es el desarrollo del régimen jurídico de las tasas establecidas en la Ley 21/2007 de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía .

Por otro lado sobre la previsión legal de la memoria económica hemos de señalar que el art. 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos viene a establecer que toda propuesta de establecimiento de una nueva tasa o modificación específica de las cuantías de una anterior habrán de incluir entre los antecedentes y estudios previos una memoria económica-financiera sobre el coste del valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta. Estableciendo dicho precepto que en el supuesto de que falte dicha memoria económica se producirá la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias que determinen la cuantía de las tasas.

Por su parte el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la importancia de la elaboración de la memoria económico financiera, señalándolo como pieza fundamental para la exacción de las tasas excluyéndose su consideración como un mero requisito formal (entre otras sentencias dictadas con fecha 8 de marzo de 2002 ); y muy especialmente la dictada con fecha 3 de julio de 2014 (recurso de casación 2977/2011 ), que vino precisamente a declarar la nulidad del Decreto 371/2004, de 1 de junio, que venía a regular la determinación y remisión de los sumandos de actividad y de ocupación de los cánones de las concesiones de los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Siendo este último Decreto, antes citado, precisamente el instrumento normativo que precedió al que constituye el objeto del presente recurso. Decreto que fue anulado por el referido Alto Tribunal en base a la exclusión de la memoria económico financiera como un mero requisito formal y, por el contrario, declararla como pieza clave para la exacción de las tasas. Considerando que: 'a la vista de dicho Decreto 371/2004, no se puede más que concluir en que no estamos una simple modificación opuesta día de la cuantificación de la tasa de escaso alcance, de sino de su implantación completa y acabada, en la que se establecen y concreta en criterios, reglas, parámetros y categorías esenciales para su cuantificación, al punto que desciende determinar elvalor de mercado en los casos previstos legalmente y todo ello sin ofrecer la más mínima explicación o justificación del resultado obtenido y plasmada en el Decreto, en tanto que como se dejó dicho se prescinde absolutamente de la Memoria económico-financiera, y esta omisión en atención al caso concreto vicio de nulidad el propio Decreto. La normativa tributaria tiene como una de sus principales características el denominado principio de reserva de ley, que determina que los elementos esenciales del tributo deben ser recogidos en una norma de rango legal. En la consideración de la naturaleza del elemento esencial del tributo ha quedado en numerosas ocasiones sujeta a las interpretaciones que, en el legítimo ejercicio de sus funciones, ha venido estableciendo la jurisprudencia. En el día Partiendo de lo anterior y ciñéndonos al concreto Decreto objeto de impugnación en el presente recurso hemos de señalar que su regulación contiene todos los elementos que se toman en cuenta para la aplicación de las tasas concretamente los artículos 23 , 24 y 25 y sin embargo adolece en cuanto a la memoria del mismo vicio por el que fue declarada la nulidad del anterior Decreto por el Tribunal Supremo ; es más la propia Administración demandada en la exposición del Decreto Ley 14/2014 de 18 de noviembre que derogó el Decreto, que hoy nos ocupa, en su exposición de motivos vino a reconocer la insuficiencia o la no adecuación de su memoria económica a las exigencias del Tribunal Supremo cuando dice: 'el citado Decreto 368/2011, de 20 de diciembre, se encuentra en la actualidad impugnado en vía judicial siendo argumentos esgrimidos tanto la inadecuación de la memoria económica contenida su tramitación, como la insuficiencia de rangos de alguno de los elementos que en él se desarrollan. Si bien el Decreto actual no se ve afectado por dicho pronunciamiento judicial, si se considera necesario elaborar una memoria económica adecuada las exigencias del Tribunal Supremo, pues una eventual estimación del recurso podría dejar sin la debida cobertura la exacción de las tasas portuarias, máxime estando anulada la normativa anterior, lo que subraya el carácter extraordinario de este Decreto Ley.'. La normativa tributaria tiene como una de sus principales características el denominado principio de reserva de ley, que determina que los elementos esenciales del tributo deben ser recogidos en una norma de rango legal. La consideración de la naturaleza del elemento esencial del tributo ha quedado numerosas ocasiones sujeta a las interpretaciones que, en el ejercicio legítimo de sus funciones, ha venido estableciendo la jurisprudencia.'.

Luego en base a lo anteriormente expuesto, procede la estimación del presente recurso por falta de la preceptiva memoria económico-financiera en los términos antedichos.'

TERCERO.- También han sido ya varias las sentencias de esta Sala sobre que las sentencias que estiman recursos sobre disposiciones generales determinan su nulidad ex tunc, no la mera anulabilidad, como pretende Puertos de Andalucía al 'allanarse' con la anulabilidad.

La nulidad de las disposiciones administrativas es siempre radical ( art. 63.2 Ley 30/92), con el consiguiente efecto ex tunc, lo que determina que los actos de aplicación de las mismas dictados desde que entró en vigor incurren en igual vicio. Así lo tiene dicho el TS en numerosas sentencias, como las que cita la parte recurrente, antes reseñadas, a las que nos remitimos Como ya tiene dicho esta mismo TSJA para los cánones como el que nos ocupa, 'la liquidación ante los efectos ex tune de la nulidad del decreto 371/2004 y de la nulidad sobrevenida de la resolución de revisión del canon. Queda ayuna de legalidad formal y procedimiento de la misma fueron declaradas nulas, de ahí, que la liquidación es nula materialmente al no tener norma legal que la justifique, y es nula. formalmente, pues el procedimiento en la que se dictó adolece igualmente de nulidad.

Así la STS de 2 de marzo de 2016 (rec. 1626/2015 ) de forma categórica afirma que la nulidad de pleno derecho de una disposición general ' Produce efectos ex tunc, originarios, lo que coloca a la norma anulada en una situación equiparable a la inexistencia, esto es, que la nulidad radical conlleva la pérdida de eficacia ex tunc (desde su origen) según el principio enunciado en los aforismos latinos 'quod nullin est, nullum priducit efectum' y 'quod ab initio vitiosum est, nom potest tractu tempore convalescere '' (FJ séptimo) Además, la declaración de nulidad de una disposición general se produce ' erga omnes ' o con efectos generales, para todos, hayan sido o no parte en el proceso correspondiente, según se desprende de los artículos 70.2 , 71.1.a ) y 72.2 de la Ley Jurisdiccional, como nos lo recuerda la ya citada STS 2 de marzo de 2016 .

Las consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad de pleno derecho del instrumento normativo que servía de cobertura al acto firme dictado en aplicación de la misma durante el periodo de tiempo inmediatamente anterior al pronunciamiento judicial de nulidad, es que la sentencia por sí sólo, no determinará la nulidad automática de los mismo.

La eficacia ' ex tunc ' de la declaración de nulidad de una disposición general debe ser matizada., conforme al tenor el artículo 73 de la Ley de la 29/98 (' Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente ').

El precedente más inmediato de dicho precepto lo encontramos en el derogado artículo 120.1 de la LPA de 1958 , que disponía que ' la estimación de un recurso interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma ' , a cuyo amparo el Tribunal Supremo vino entendiendo, salvo alguna excepción, que la declaración de nulidad de un reglamento no afecta a los actos firmes dictados a su amparo (por ejemplo, en relación con la denominada ' reparcelación económica ' pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2001, rec. 4192/1995, 13 de marzo de 2001, rec. 9331/1995, 12 de marzo de 2001, rec. 1026/1995 , y 25 de octubre de 2010, rec. 7104/1994 ).

Siguiendo el citado artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción, el Tribunal Supremo atempera las consecuencias de la declaración de nulidad con efectos ex tunc a los actos que no sean firmes.

Así, la STS de 23 de septiembre de 2003 (rec. 380/1990 ), que trata la cuestión suscitada en relación con los actos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a la declaración de nulidad de la disposición general que les servía de cobertura, tras advertir la introducción por la Ley 4/1999 del último inciso del artículo 102.4 Ley 30/1992 y de la similitud del mismo con el derogado artículo 120.1 LPA y que la doctrina jurisprudencial no ha sido inequívoca al realizar su exégeis (FJ séptimo), realiza una exposición de la doctrina jurisprudencial relativa a la anulación de disposiciones de carácter general en los términos siguientes (FJ noveno): ' Examinada la abundante doctrina jurisprudencial relativa a la anulación de disposiciones de carácter general, transcrita con precisión y rigor tanto en la sentencia como en el voto discrepante, y a la vista de los preceptos reguladores de esta materia, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1ª Que la nulidad de las disposiciones de carácter general es siempre radical o de pleno derecho ( artículo 47 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 62.2 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

2ª Que la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general tiene eficacia ex tunc, si bien no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados a su amparo, pues razones de seguridad jurídica exigen su persistencia, y, por consiguiente, la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no acarrea automáticamente la desaparición de dichos actos.

3ª Para declarar la nulidad radical de los actos administrativos dictados al amparo de una disposición general nula de pleno derecho es inexcusable la vía de la revisión de oficio de dichos actos, siendo la decisión administrativa susceptible de control jurisdiccional ( artículos 102.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 1 de la anterior y de la vigente Ley Jurisdiccional).

4ª La revisión tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional requiere examinar si el acto, dictado al amparo de una norma declarada nula de pleno derecho, tiene cobertura en otra norma del ordenamiento jurídico, en cuyo caso tendrá plena validez.

5ª Aun cuando el acto firme, privado de la norma a cuyo amparo se dictó, careciese de cobertura en el ordenamiento jurídico, no procede declararlo nulo de pleno derecho cuando por la prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, tal declaración resulte contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes ( artículo 106 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

La sentencia citada contiúa diciendo en su FJ décimo que: ' La tesis expuesta se aparta en cierta manera del planteamiento más tradicional de la cuestión, que mantenía a ultranza la eficacia de los actos administrativos firmes dictados al amparo de una disposición de carácter general declarada nula de pleno derecho, por entender nosotros que la enumeración contenida en el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla, como es lógico, exclusivamente aquellos actos dictados al amparo de una disposición de carácter general válida, puesto que si la disposición general, de la que dimana el acto, es radicalmente nula y no existe otra que otorgue cobertura a dicho acto, el principio general del derecho, recogido, entre otros, en los brocardos quod nullun est nullun producit effectum o quod ab initio vitiosum est no potest tractu tempore convalescere, impide que el acto pueda ser válido, sin perjuicio de que el propio derecho, atendiendo a otros principios, como los de seguridad jurídica, buena fe o equidad, preserve su eficacia, y de aquí que sostengamos que la revisión de oficio, contemplada en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común , modificada por Ley 4/1999, no sólo procede en los casos contemplados en el artículo 62.1 de la misma Ley sino también cuando el acto ha perdido cualquier cobertura en el ordenamiento jurídico siempre con los límites establecidos en el artículo 106 de dicha Ley , a que antes hemos aludido, razón por la que tanto el texto del antiguo artículo 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 como el del vigente artículo 102.4 de la Ley 30/1992 , utilizan la expresión sin perjuicio, seguida del modo subjuntivo subsistan, que en nuestra lengua expresa una posibilidad, es decir que pueden subsistir o no, mientras que, si el legislador hubiese pretendido la subsistencia en todo caso de los actos, habría utilizado expresiones como la de subsistiendo los actos firmes dictados a su amparo, las de subsistirán o subsisten, evidenciadoras de una realidad y no de una mera posibilidad '.

En el mismo sentido la STS de 30 de enero de 2014 (rec. 3045/2011 ) -que se fundamenta en la previa anulación (parcial) del Decreto 92/2008, de 10 de julio, regulador de las modificaciones puntuales no sustanciales de Planeamiento Urbanístico en la Comunidad de Madrid-: ' cuando los actos dictados en aplicación de un reglamento ilegal no han alcanzado firmeza [...], entonces la anulación de la disposición general comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, que quedan desprovistos de la cobertura jurídica que precisan para su conformidad a derecho.

[...] solo los actos firmes y consentidos quedan excluidos del alcance de la declaración de nulidad de un reglamento, de tal manera que -a falta de alguna otra cobertura normativa específica- dicha nulidad se propaga a los demás actos dictados en su aplicación carentes de la virtualidad antes indicada '.

También en el mismo sentido, la STS de 2 de marzo de 2016 (rec. 1626/2015 ), tras efectuar una serie de consideraciones en relación con la nulidad de las disposiciones generales , en relación con la cuestión que ahora nos ocupa pone de relieve que frente a las graves consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad de una disposición general ' surge también la posibilidad de oponer, para enervarlas o mitigar su rigor, la firmeza -y consiguiente intangibilidad- de los actos firmes de aplicación de la norma anulada, efecto indeseable que puede aparecer en el prolongado periodo temporal que media entre la publicación de la disposición o plan y la publicación de su invalidación judicial. Así, el artículo 73 de la LJCA dispone que 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'. Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado - al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta '.

Consecuentemente con lo expuesto un conjunto de efectos de la declaración de nulidad de una disposición general se proyectarán sobre situaciones anteriores: los actos dictados al amparo de la misma que se anula pervivirán en función de si dichos actos habían llegado a alcanzar firmeza.

Por otra parte, si el acto se encontrase recurrido cuando se declara la nulidad de la disposición general, este efecto se comunicará irremisiblemente al acto hasta el punto de que, con independencia de las infracciones específicas que se le imputen en ese recurso por razón del contenido del acto, el solo hecho de que se haya anulado la disposición general que le daba cobertura formal sería suficiente para anularla ( STS de 15 de marzo de 2013, rec. 2035/2012 ), salvo que el acto tenga cobertura jurídica suficiente en otra normativa vigente.

Por tanto, procede apartarse de lo dicho en el pleito testigo en este punto, sin que por ello conculquemos el principio de unidad de doctrina, puesto que es reiterada la doctrina constitucional que admite sin reservas el cambio de criterio jurisprudencial, siempre que éste no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora (de conformidad con el artículo 117.3 de la Constitución Española ) y la consecuencia de una diferente concepción jurídica igualmente razonable y fundada en Derecho de los supuestos sometidos a su decisión.

El Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril, recurso de amparo no 2.182/2002 ) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la Ley. Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables ( STC 29/2005, de 14 de febrero , recurso de amparo no 6.002 /2002 ).

En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio , recurso de amparo no 6.604 /1997 ). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica. En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas STS de 5 de julio de 2002, recurso de casación no 5.552/1997 , y STS de 22 de diciembre de 2003, recurso de casación no 5.455/1998 .

Recuérdese, asimismo, que el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosos pronunciamientos que ' el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes, por lo que no puede considerarse inconstitucional la evolución en la interpretación judicial de la legalidad, que constituye, junto con la modificación normativa, uno de los instrumentos para la adaptación del Derecho a la realidad cambiante ' (por todas, STC 242/1992, de 21 de diciembre, recurso de amparo no 2.738 /1990 ).



CUARTO.- La estimación íntegra del recurso, y la falta de un puro allanamiento por la Administración Portuaria recurrida, implica que proceda la condena la parte recurrida, conforme al art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11 , sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016: ' no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas'.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de en nombre del AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA y de PUERTO DEPORTIVO DE FUENGIROLA, SAM., y declarar no conformes a derecho, nulas y sin efecto, la liquidación de la Empresa Pública Puertos de Andalucía n º FUP14L0424 de 8/07/14 en concepto de tasa por aprovechamiento especial (01/07/14 - 31/12/14) y tasa de ocupación privada (mismo periodo) por importe total de 245.297,11 €, IVA incluido.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas causadas a las Administraciones recurridas por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.