Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 135/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 343/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00135/2018
Ponente: D. Benigno López González
Recurso: Recurso De Apelación 343/2017
Apelante: Dª. Socorro
Apelada: Servizo Galego de Saúde, Zúrich Insurance PLC Sucursal en España
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Benigno López González, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 21 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación 343/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Socorro
, representada por el procurador D. Javier Garaizabal García de los Reyes, dirigida por la letrada Dª. Rogelia
Mercedes Pérez Grela, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2017, dictada en el Procedimiento Ordinario
452/2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Santiago de Compostela ,
sobre responsabilidad patrimonial de la administración. Son partes apeladas el Servizo Galego de Saúde,
representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia y la aseguradora Zúrich Insurance PLC Sucursal en
España, representada por la procuradora Dª. María Dolores Villar Pispieiro y dirigida por el letrado D. Eduardo
Asensi Pallares.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Benigno López González

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se desestima el recurso contencioso- administrativo nº 452/2015, interpuesto por Dª.

Socorro , contra la resolución de la secretaria xeral técnica de la Consellería de Sanidade, de 6 de abril de 2015, dictada por delegación, por la que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños que, se indica, fueron ocasionados a la recurrente y a su hija durante el parto con cesárea de urgencia que tuvo lugar el 3 de abril de 2013 en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña.

2.- Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 700 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Socorro interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 6 abril de 2015, por la que se deniega solicitud deducida por la actora en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios en la asistencia recibida en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña que, en su opinión, generó la secuela de asimetría craneofacial (deformidad craneal con proyección frontal izquierda) que presenta su hijo, a raíz del parto con cesárea urgente que tuvo lugar en fecha 3 de abril de 2013. Cuantifica su reclamación en la cantidad de 60.000 euros, con abono de los intereses legales correspondientes.

Disconforme con dicha decisión la demandante acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 , desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución administrativa impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia se promueve ahora por la Sra. Socorro , el presente recurso de apelación interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda rectora.

A ello se oponen la entidad Zúrich Insurance PLC, Sucursal en España y la Letrado de la Xunta de Galicia, interesando ambas la confirmación de la sentencia impugnada y la desestimación de la demanda promovida.



SEGUNDO .- La demandante se esfuerza en demostrar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, aduciendo que se ha producido una errónea valoración de la prueba toda vez que no hay razón alguna que justifique atribuir más valor al informe pericial emitido a instancia de la entidad aseguradora que al emanado del perito judicial. Aduce, también, la falta de motivación de la sentencia recurrida en cuanto no se justifica en ella la razón por la que se otorgó mayor valor a aquella pericia. Por último, sostiene que debería haberse tenido en cuenta la doctrina de la pérdida de oportunidad con su consiguiente eficacia a la hora de determinar el importe de la indemnización.

Las representaciones de la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, y de la Administración demandada formulan oposición a la apelación, sobre la base de entender que la argumentación esgrimida por la recurrente en esta alzada es una mera reproducción de la hecha valer en la instancia precedente, sin que contenga una somera crítica de la sentencia apelada. Aducen que la apelante pretende obtener una nueva valoración de la prueba practicada en clara desnaturalización de la finalidad del recurso de apelación.

Muestran su plena conformidad con los razonamientos vertidos por el Juzgador en la sentencia recurrida, en cuanto no aprecia infracción de la lex artis . Concluyen que la prueba ha sido adecuadamente valorada en la sentencia recurrida y que, en todo caso, la doctrina de la pérdida do oportunidad no puede sustituir la ausencia de una lesión antijurídica derivada de una omisión o un acto imputable a la Administración.



TERCERO .- La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda planteada, al entender que no concurre mala praxis , ni cabe hablar de pérdida de oportunidad .

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015, razona que 'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdid a de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdid a de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.



CUARTO : Pues bien, hemos de señalar que la conclusión que alcanza el Juez de instancia, con inmediación respecto de la prueba, ha de ser respetada salvo valoración irracional o conculcación de las reglas de prueba tasada.

Así, la prueba obrante en el expediente y los autos ha sido cabalmente analizada por dicho Juzgador.

Es más, ha de tenerse presente que nada ha evidenciado que la deformación craneofacial que presenta el hijo de la recurrente traiga causa de una actuación asistencial deficiente durante el proceso del parto. El control del embarazo fue preciso y, en su evolución, no presentó anomalía alguna, discurriendo por cauces de absoluta normalidad desde que acudió la gestante al servicio ginecológico, sin otra particularidad que la detección de una diabetes gestacional y un tratamiento con anticoagulantes que, en modo alguno, contraindicaban el parto por vía vaginal.

Mantener, como hace la demandante, que se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba y que la sentencia no razona adecuadamente el sustento de su decisión de inclinarse por la tesis del perito de la aseguradora y no por la mantenida por el Médico Forense del IMELGA, no resulta de recibo. El Juzgador de instancia no solo ha tenido en consideración ambas pericias sino que ha completado su convicción judicial con el resto de pruebas obrantes en las actuaciones; así, ha valorado los dictámenes de otros especialistas, tales como el Dr. Sebastián , Jefe del Servicio de Obstetricia del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña; el Dr. Victor Manuel y la Dra. Nieves , miembros del Servicio de Neurocirugía de dicho Complejo. Y no es necesario que la sentencia desglose de modo individualizado y con detalle todos los informes emitidos, siendo bastante con que los mismos se hayan valorada en su conjunto, con arreglo a las normas de la sana crítica, para alcanzar la decisión final.

Tampoco cabe apreciar que del informe emitido por el Médico Forense del IMELGA pueda extraerse la conclusión que obtiene la recurrente, ya que dicho técnico judicial, sin llegar a concretar la causa eficiente de la deformidad, se limitó a apuntar que la misma pueda tener varios orígenes, anteriores, simultáneos o posteriores al parto. En todo caso, el carácter de técnico judicial de que goza el Médico Forense del IMELGA no le priva de su condición, como perito, de mero auxiliar del órgano judicial para aportarle los conocimientos técnicos de que éste, obviamente, carece, pero ello no implica que su criterio haya de primar sobre el mantenido por otros técnicos en medicina, especialistas en la materia, que igualmente intervienen como auxiliadores del Juez aun cuando lo hagan a instancia de la parte actora.

Sobre esta base, la sentencia llega a la conclusión, que este Sala comparte, de que la asistencia prestada a la actora antes, durante y después del alumbramiento, fue plenamente ajustada a las exigencias de la lex artis, como también lo ha sido la dispensada al recién nacido .

El parto vaginal comenzó, en fecha 3 de abril de 2013, espontáneamente y se desarrolló por cauces de normalidad, con adecuada dilatación en la parturienta, hasta que se produjo un estacionamiento en dicha dilatación, de cuatro horas sin modificación en la misma con dinámica uterina, y la sospecha de distocia en la presentación frontal del feto.

Ello motivó, conforme establece el protocolo y es técnica habitual, la práctica de una cesárea urgente que permitió la extracción del feto sin dificultad que arrojó un peso de 2.940 gramos y un Apgar de 7-8-0, siendo inmediatamente atendido y valorado por el Servicio de Pediatría.

En el puerperio el nacido cursó sin alteraciones, salvo una anemia que se corrigió con hierro intravenoso, siendo dado de alta en fecha 7 de abril de 2013. Nada se apreció entonces respecto a la deformidad craneal aludida. Fue a los cuatro meses cuando, en la primera revisión de salud del niño, se observó una asimetría craneal leve; dos meses después, en nueva revisión, al persistir la indicada asimetría, fue remitido al Servicio de Neurocirugía y, tres meses después, no se observaron datos destacables respecto a su estado anterior, prosiguiendo el menor con un desarrolle acorde a su edad.

En revisiones sucesivas, a los 12, 15 y 18 meses de edad, el niño mantuvo un adecuado desarrollo psicomotriz y también en peso y estatura. A los dos años de edad, se solicitó ecografía escrotal testicular por sospecha de criptorquidia, que se descartó.



QUINTO .- Decir que la sentencia no aparece motivada en su contenido, no es de aceptación por este Tribunal, cuando en ella se razona que se han observado los protocolos previstos para este tipo de situaciones: parto vaginal no contraindicado; estacionamiento en la dilatación de la madre que, unida a la forma de presentación del feto, generó la práctica de cesárea de urgencia para evitar una innecesaria prolongación del parto susceptible de producir daño fetal; alumbramiento sin problemas para la madre y el nuevo ser.

La deformidad craneal posteriormente apreciada, constituye un caso de plagiocefalia postural que trae causa de una constante aplicación de fuerza de presión sobre la parte posterior del cráneo que provoca un aplanamiento asimétrico del occipital, adquiriendo el cráneo forma de paralelogramo en lugar de la redonda y simétrica habitual.

No podemos dejar en el olvido que el diagnóstico no tuvo lugar hasta algunos meses después del nacimiento, por lo que debe entenderse que la plagiocefalia so originó con posterioridad al parto y sin relación alguna con él.

Esa deformidad craneal se trató con el uso de casco corrector, si bien se le retiró al año de vida al no aceptar el niño su empleo. Presenta una deformidad craneal aunque no muy evidente que solo produce ligero defecto estético. No tiene problemas de salud, conserva sus capacidades psicomotrices, sonríe, juega y sus reacciones a estímulos son coherentes y normales; la exploración de pares craneales es normal y no presenta síntomas de patología neurológica.

Por todo ello, no apreciándose infracción de la lex artis , no pudiendo hablarse de pérdida de oportunidad y estando la sentencia apelada debidamente motivada, procede desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar en su integridad la resolución impugnada.



SEXTO .- Al desestimarse el recurso se han de imponer a la parte recurrente las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ; en aplicación de lo dispuesto en dicho precepto legal, se limita la suma a reclamar en concepto de honorarios de Letrado y gastos de representación de la Administración apelada a la cantidad de 400 euros; y a igual suma respecto de los honorarios de Letrado de la entidad aseguradora demandada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Socorro y confirmar la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en fecha 29 de mayo de 2017 .

Imponer las costas procesales a la parte recurrente, en los términos y con las limitaciones cuantitativas establecidas en el Fundamento de Derecho Sexto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0343-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Benig no López González al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.