Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 135/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4169/2016 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00135/2018
Procedimiento Ordinario número: 4169/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 28 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4169/2016 pende de resolución en
esta Sala, interpuesto por el Procurador D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO, en nombre y
representación PROMOCIONES VILA BENQUERENCIA S.L., asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL
CARIDAD BARREIRO, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial
presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de llevar a cabo la construcción de un
edificio de 55 viviendas en San Pedro de Benquerencia (Barreiros) para la que se le había otorgado licencia
por el Ayuntamiento el 5 de septiembre de 2016.
Es parte demandada la Xunta de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Compareció como parte codemandada SEGURCAIXA-ADESLAS, S.A. representada por la
Procuradora Dª. SOLEDAD SÁNCHEZ VILA y defendida por el Letrado D. CARLOS ETCHEVERRÍA
HERMIDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de marzo de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de llevar a cabo la construcción de un edificio de 55 viviendas en San Pedro de Benquerencia (Barreiros) para la que se le había otorgado licencia por el Ayuntamiento el 5 de septiembre de 2016.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

La entidad demandante después de señalar que por Acuerdo de 5 de septiembre de 2006 se le concedió la oportuna licencia para la construcción de las viviendas y que al amparo de la misma se comienza a promover la ejecución con la redacción de los proyectos de ejecución y la negociación oportuna que garantice la misma, pero a raíz del Decreto 15/2007 se ordenó la suspensión cautelar en el PO 42/2009, lo que frustró definitivamente el desarrollo urbanístico, por lo que entiende que declarado nulo de pleno derecho el Decreto por la St. del T.S. de 24 de marzo de 2014 se le irrogaron un daño o lesión patrimonial que constituye un daño patrimonial efectivo, evaluable económicamente e individualizado que cuantifica, entendiendo que se han vulnerado los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, en aras a logar la reparación integral, en base al informe elaborado por el Arquitecto Abelardo , en las siguientes cantidades: - Valor de depreciación del suelo 454.205,52 € - Honorarios proyecto básico 28.327,00 € - Gastos aval bancario urbanización 8.573,00 € - Licencia de obra 38.266,49 € - Saneamiento parcela 16.000,00 € - Honorarios proyecto de ejecución 21.245,25 € - Total 566.617,26 € A las cantidades anteriores entiende que han de agregarse los intereses devengados desde la promulgación del Decreto hasta junio de 2016, que cifra en 265.344,39 €, por lo que la indemnización total asciende a 831.961,65 €.

Por lo que después de advertir que inversiones de este tipo exigen un margen especulativo y que en el momento actual hoy resulta inviable, termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la existencia de responsabilidad patrimonial y se condene a la administración a hacer efectiva la indemnización en la cantidad indicada.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por el Letrado de la Xunta, después de advertir que en su demanda la recurrente se limita a señalar que se le otorgó licencia el 5 de septiembre de 2006 para la construcción de un edificio residencial de 55 viviendas, pero obvia lo relativo a la impugnación jurisdiccional de dicha licencia y la medida cautelar acordada en el correspondiente recurso contencioso-administrativo, respecto de la que se siguió el Procedimiento Ordinario 38/2009 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Lugo, en la que se denegó la medida cautelar de suspensión pero el TSJ de Galicia el 16 de julio de 2009 (RA 4418/2009) por lo que la suspensión de la licencia no se produjo a raíz del Decreto 15/2007 sino por la citada sentencia del TSJ de Galicia. Añadiendo que la suspensión fue alzada por Auto de 14 de junio de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Lugo, luego del archivo provisional acordado por Auto de 1 de septiembre de 2010.

En base a lo anterior opone al recurso los siguientes motivos: a) la reclamación de responsabilidad patrimonial debió promoverla a través del Art. 133 de la LRJCA b) prescripción de la reclamación por entender que se formuló la reclamación transcurrido más de un año a partir de la entrada en vigor del Decreto 15/2007 c) falta de nexo causal entre los daños y perjuicios reclamados y el Decreto 15/2007, porque la suspensión no se produjo por efecto del mismo sino de la medida cautelar adoptada por el TSJ de Galicia, por lo que desde la notificación de la licencia hasta la notificación de la sentencia ordenando la suspensión cautelar la entidad pudo ejecutar las obras amparadas por la licencia, por lo que concluye que la inejecución solo resulta imputable a ella misma y además pudo retomarla después del archivo del recurso d) al tiempo de solicitar la licencia había transcurrido el plazo señalado en las Normas de Planeamiento para el desarrollo y ejecución de sus previsiones de urbanización y además cuando se adoptó la medida cautelar había también transcurrido el plazo de 2 años para la ejecución de la obra, por lo que entiende que se habían perdido los derechos urbanísticos reconocidos en la licencia e) en cuanto a los daños reclamados, advierte que conforme al Texto Refundido de la Ley del Suelo habría de estar a la fecha de entrada en vigor de la disposición sin consideración a las expectativas urbanísticas y sin tener en cuenta el precio libremente pactado, aportando un informe de los vocales del Jurado de Expropiación de Galicia y señalar que se incluyen gastos de lo que no se aportan las correspondientes facturas (honorarios de proyecto básico, gasto aval bancario obra urbanizadora, licencia de obra, saneamiento de la parcela, honorarios proyecto de ejecución).

Por todo ello termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO .- Contestación a la demanda de Segurcaixa-Adeslas, S.A.

Por la personada como interesada se opuso al recurso, en primer lugar, la inadecuación del procedimiento para sustanciar la reclamación, porque la suspensión no derivo del Decreto 15/2007 sino de la adopción de una medida cautelar en un recurso contra la desestimación del requerimiento de anulación de la licencia.

En segundo lugar señala que la reclamación estaba prescrita al tiempo de formularla, porque entre el Decreto y la solicitud medió más de un año.

Después de analizar el procedimiento de otorgamiento de licencia afirma que ha existido cierta condescendencia en el otorgamiento de la licencia para ir salvando las deficiencias y omisiones, otorgándose aún con el parecer contrario de la Secretaria Municipal y refiriendo la apariencia de buen derecho advertida en la St. de esta Sala en relación con la medida cautelar, termina por señalar que la paralización de la ejecución se pudo deber a una pérdida de financiación.

Finalmente advierte que todos los perjuicios resultarían imputables al promotor ya que el Decreto respetaba las licencias concedidas por el Ayuntamiento con anterioridad por lo que la reclamación falta a la verdad en el análisis de lo realmente acontecido. Por lo que después de indicar que la promoción resultaba abocada al fracaso desde su inicio, termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO .- De los antecedentes que resultan del expediente y de los jurisdiccionales relevantes .

Del contenido del expediente resultan los siguientes antecedentes relevantes para la resolución del presente recurso: 1.- El día 24 de marzo de 2015 el recurrente remitió, por correo certificado con acuse de recibo, una reclamación de responsabilidad patrimonial a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, en el que señalaba que había obtenido licencia para la construcción de un edificio de 55 viviendas en San Pedro de Benquerencia otorgada por el Ayuntamiento de Barreiros el día 5 de septiembre de 2006, que no pudo llevar a cabo por la aprobación del Decreto 15/2007. Cifrando la indemnización procedente en las siguientes cantidades: - Daño emergente 892.859,00 € - Lucro cesante 2.865.439,94 € - Daños imagen corporativa a determinar en pericial 2.- Por la Xunta se requirió al Ayuntamiento la remisión del expediente de concesión de la licencia, del que resultan los siguientes datos: - La solicitud de licencia se presentó el 30 de diciembre de 2005, con la aportación del proyecto básico y de ejecución.

- Por la secretaria municipal se informó favorablemente el proyecto con arreglo, exclusivamente, a las Normas Subsidiarias de Planeamiento el 1 de septiembre de 2006.

- La Junta de Gobierno Local el día 5 de septiembre de 2006 otorgó la licencia.

Pero en el presente caso no podemos desconocer los precedentes judiciales que resultan de especial relevancia, por lo que posteriormente diremos, que son los siguientes: 1.- Por la Xunta de Galicia se requirió al Ayuntamiento de Barreiros para que procediera, entre otras, la anulación de la licencia, en base a un informe técnico del que resulta que, entre otros extremos, se excede el coeficiente de edificabilidad.

2.- Por Resolución del Ayuntamiento de Barreiros de 24 de diciembre de 2008 se desestimó el requerimiento y contra el mismo promovió el Letrado de la Xunta recurso contencioso-administrativo.

3.- En el procedimiento Ordinario 38/2009-J, pieza separada 8/2009, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de los de Lugo se interesó la medida cautelar de suspensión de la licencia.

4.- Por Auto del Juzgado de 27 de febrero de 2019 se denegó la suspensión.

5.- Interpuesto recurso de apelación por el Letrado de la Xunta esta Sala en el Recurso de Apelación 4270/2009 dictó St. el 9 de julio de 2009 estimando el recurso de apelación y acordando la medida cautelar de suspensión de la licencia.

6.- Por Auto 84/2013 de 14 de junio, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Lugo se declaró la caducidad de la instancia.



SEXTO .- Sobre la prescripción de la reclamación .

La demandadas aducen que con arreglo a los fundamentos de la pretensión del recurrente, que hace derivar la procedencia de la indemnización de la promulgación del Decreto 15/2007 la reclamación resultaría extemporánea, porque al tiempo de plantearla ya habría transcurrido el plazo de 1 año desde su entrada en vigor.

Pero con semejante argumento se pervierten los fundamentos de la reclamación presentada que no lo derivan tanto de la promulgación de aquél Decreto de suspensión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal como de su posterior anulación por la Sentencia del T.S. de 2014, lo que determinaría, a juicio de la recurrente, en antijurídico el daño ya que durante su vigencia habría impedido la ejecución de una promoción urbanística que ahora no resulta viable, por lo que el dies a quo no la promulgación del Decreto sino la fecha de publicación de la Sentencia anulándolo en el DOGA, lo que resulta conforme con lo que dispone el Art. 72.2 de la LRJCA , por lo que hemos de concluir que la reclamación se presentó el mismo día que expiraba el plazo de un año contado desde la publicación del fallo en el DOGA, por lo que este motivo de oposición ha de decaer.

SÉPTIMO .- Sobre la inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad reclamada .

En el presente caso la entidad recurrente fundamenta la procedencia de su reclamación en que como consecuencia del Decreto 15/2007 se vio imposibilitado de culminar la construcción de 55 viviendas para la que se le había otorgado licencia en septiembre de 2006 por el Concello de Barreiros.

Pero no se discute que el Decreto en cuestión lo que hizo fue suspender las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de 1.994, pero no afectaba a las licencias de construcción concedidas con anterioridad al mismo. De lo anterior solo cabe una conclusión, por lo demás obvia, cual es que el planteamiento de la reclamación formulada por la demandante resulta equivocada porque, como se dijo, si el Decreto no determinó la suspensión de la licencia su posterior anulación por la St. del T.S. tampoco pueden amparar la pretensión de resarcimiento en los términos que la ejercita contra la Xunta de Galicia.

De los antecedentes que dejamos consignados en el fundamento jurídico quinto, resulta que la Consellería requirió al Ayuntamiento de Barreiro para que procediera a la anulación de la licencia concedida.

El mismo requerimiento de anulación evidencia que la propia Xunta reconocía que el Decreto, por sí solo, no operaba la suspensión de la construcción.

La actora, en su escrito de conclusiones, sigue intentando relacionar la suspensión con el Decreto, señalando que se trata de '... una actuación enmarcada en as medidas desproporcionadas por exceso de celo de la propia Xunta de Galicia y que a la postre desembocaron en la declaración de nulidad del aciago D 15/2007 por parte del T.S. Por lo tanto, entendemos que el D 15/2007 sí fue el desencadenante de los hechos producidos y que determinaron la suspensión de la licencia y la ruina de la operación comercial iniciada ...'. No obstante la documentación obrante en el expediente y las resoluciones judiciales consignadas anteriormente evidencian que el Decreto no determinó la imposibilidad de ejecución del edificio sino que lo fueron las actuaciones judiciales promovidas por la Xunta de Galicia y que culminaron por el desistimiento de la misma Xunta.

Este solo motivo es suficiente para determinar la desestimación del recurso porque determina la caída del presupuesto de la reclamación formulada.

No obstante, con independencia de que lo anterior ya nos releve de la necesidad de hacer mayores consideraciones, no podemos dejar de advertir que, con independencia del resultado del previo recurso contencioso administrativo seguido en relación con la licencia, del informe aportado con el requerimiento resulta que el proyecto básico reflejaba un aprovechamiento de 0,98 m2/m2 (sin computar el bajo cubierta), que resulta que si bien no excedía el previsto en las Normas Subsidiarias que era de 1m2/1m2, pero le resultaba de aplicación la Disposición Transitoria Primera letra c) de la LOUGA en la redacción dada por la Ley 15/2004 , entonces vigente, de modo que transcurridos los 3 primeros años de vigencia de la LOUGA le resultaban de aplicación los límites de sostenibilidad del Art. 46 que para un Ayuntamiento como Barreiros era de 0,50 m2/ m2 que resultaban, como se dijo, claramente excedidos en el proyecto.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, limitadas a la cantidad máxima de 1.500 € que han de repartirse por mitad los personados como codemandados.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO, en nombre y representación PROMOCIONES VILA BENQUERENCIA S.L., contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de llevar a cabo la construcción de un edificio de 55 viviendas en San Pedro de Benquerencia (Barreiros) para la que se le había otorgado licencia por el Ayuntamiento el 5 de septiembre de 2016, con costas limitadas a la cantidad de 750 € para cada codemandada.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.