Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 135/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 324/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000324/2018
NIG: 3501645320180001548
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000135/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000248/2018-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Gervasio ; Procurador: MONICA PADRON FRANQUIZ
Apelante: AYUNTAMIENTO DE MOGÁN; Procurador: MARIA DEL CARMEN SUAREZ VALENCIA
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
MAGISTRADOS,
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a Quince de marzo de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de
Canarias (sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de
apelación, el presente rollo nº 324/2018, promovido contra el Auto de fecha 11-09-2018, dictado por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , correspondientes a la pieza de
medida cautelar nº 248/2018; siendo partes, como apelante el AYUNTAMIENTO DE MOGÁN, representado

por la Procurador Dña. Mª del Carmen Suárez Valencia; y como apelado D. Gervasio , representado por la
Procuradora Dña. Mónica Padrón Franquiz y asistido por la Letrada Dña. Silvia Martín Pérez
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Suárez Valencia, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MOGÁN se ha interpuesto recurso de apelación contra el Auto de fecha 11-09-2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , por el que se acuerda acceder a la medida cautelar interesada, sin realizar pronunciamiento en materia de costas procesales.



SEGUNDO.- Del mencionado recurso se dio traslado a las partes, oponiéndose la parte apelada/ demandante, quien solicita la confirmación del Auto de instancia.

Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo de apelación con nº 324/2018, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 27-02-2019, quedando pendiente de resolución por la Sala.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA.

Fundamentos

PRIMERO.- Del Auto apelado y de los motivos de apelación y de oposición.

El Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas estima la petición de medida cautelar interesada por la parte recurrente, consistente en la suspensión de la ejecución de la Resolución de 6 de julio de 2018, dictada por el Ayuntamiento de Mogán, en virtud de la cual se acuerda la suspensión de las obras en ejecución, consistentes en los volúmenes edificados en zona de retranqueo, en relación a la obra sita en la CALLE000 , parcelas NUM000 y NUM001 , Lote NUM001 , DIRECCION000 , DIRECCION001 (Mogán), así como el precinto de las obras; y contra la actuación en vía de hecho de la Policía Local al precintar la totalidad de la obra. Basa tal decisión en los siguientes términos: -En el presente caso, justifica la parte recurrente su petición de justicia cautelar en la actuación en vía de hecho de la Policía Local al haber precintado la totalidad de la obra y en la pérdida de la finalidad legítima del recurso, ocasionándole la ejecución perjuicios irreparables, así como en la apariencia de buen derecho a su favor, ante la preexistencia de una licencia urbanística.

Es cierto que, del tenor literal del acto administrativo impugnado, no procede el precinto de la totalidad de las obras ejecutadas, siempre y cuando se pudiera precintar de forma independiente, que no consta, dado que la resolución dictada, tal y como figura en los Hechos de este Auto, se refiere a los volúmenes edificados en zona de retranqueo, en relación a la obra sita en la CALLE000 , parcelas NUM000 y NUM001 , Lote NUM002 , DIRECCION000 , DIRECCION001 , Mogán.

En cuanto al precinto de tales volúmenes, es cierto que la naturaleza del acto cuya suspensión se interesa, en cuanto determina la imposibilidad de continuar la obra al respecto, está creando una situación jurídica equiparable a la frustración legítima del recurso, que es lo determinante para acceder o no a la suspensión y también ha de tenerse en cuenta que existe una licencia urbanística previamente concedida, indicándose en el informe pericial aportado que las obras a que se refiere el acto administrativo están amparadas por dicha licencia, lo que determina la existencia de una apariencia de buen derecho a favor de la recurrente-.

*Frente a dicha decisión, la parte apelante discrepa de la apreciación realizada por la Juez a quo en relación a los presupuestos para acceder a la medida cautelar: apariencia de buen derecho y periculum in mora. Alega para ello que la apariencia de buen derecho concurre a su favor pues los distintos informes de la Técnico municipal acreditan que las obras cuya suspensión es objeto del acto impugnado no están amparadas por la licencia concedida. Igualmente discrepa de la afirmación contenida en el auto apelado cuando dice que al haberse precintado la totalidad de las obras se ocasiona al recurrente unos perjuicios irreparables, y ello porque, según consta en el informe técnico, las obras se encuentran en fase de ejecución, finalizando la estructura y comenzando con la fábrica de bloques. Y que el forjado al que se hace referencia forma una unidad con el resto de la estructura de la edificación. Y que de continuar con la ejecución de la obra, si posteriormente se ordenara su posible demolición, existiría el riesgo de que debido a las vibraciones producidas por la demolición, se produjeran desperfectos, grietas o fisuras, en los elementos constructivos y de acabado, tales como la tabiquería, revestimientos,.. que actualmente no están ejecutados y no peligrarían *La parte apelada formula oposición, interesando se confirme el auto objeto del recurso, por ser ajustado a derecho, si bien con carácter previo alega que el recurso de apelación omite toda crítica al auto apelado, limitándose a reproducir las alegaciones realizadas en la instancia.



SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

Debe tenerse presente la naturaleza del recurso de apelación, que tiene exclusivamente por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y no reabrir de nuevo el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, de modo que lo que debe hacer el recurrente es proceder a una crítica de la sentencia apelada (en caso del auto apelado) y de los argumentos utilizados que le sirven de base y fundamento, al objeto de que sea sustituido el pronunciamiento indeseado por otro conforme a la voluntad del apelante, pero debiendo combatir expresamente los argumentos sobre los que se fundó la sentencia impugnada, no siendo factible en este recurso que la parte apelante se limite a reproducir en sus propios términos, sin variación alguna, y sin examinar y combatir los argumentos de la sentencia impugnada, la tesis contenida en los actos administrativos (así lo expresan las STS de 22 de julio de 1997 , 29 de septiembre de 1997 y 24 y 26 de noviembre de 1997 ).



TERCERO.- Sobre la aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Adopción de medida cautelar con respecto a las actuaciones constitutivas de vía de hecho.

No compartimos la denuncia que hace la parte apelada en relación al contenido del recurso de apelación sobre la falta de crítica al auto objeto del mismo, puesto que la apelante lo que viene es a discrepar de la valoración que hace la Juez a quo al abordar el aspecto relativo a si procede la paralización de la totalidad de la obra, o solo sobre una parte de la misma, y en consecuencia, si estamos ante un claro ejemplo de vía de hecho, puesto que ello es importante a los efectos de poder valorar si procede o no adoptar la medida cautelar, dado el diverso régimen que establece la LJCA para tales casos. Es por ello por lo que reitera las alegaciones sobre el contenido de los diversos informes técnicos municipales, al objeto de poder desvirtuar la afirmación de que estemos en presencia de una vía de hecho.

Pues bien, el punto de partida debe ser la regulación que al respecto se contiene en la ley jurisdiccional, debiendo recordar que la LJCA establece dos regulaciones diametralmente opuestas, según que el objeto del recurso sea un acto o disposición general (artículo 130 ), o sea la inactividad administrativa o la vía de hecho (artículo 136).

Para el primer supuesto, esto es, el régimen común de las medidas cautelares, la Ley ha formulado la siguiente regla: 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Añadiendo a continuación que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada' (artículo 130).

Para el segundo supuesto, referido a la vía de hecho y a la inactividad administrativa, la Ley ha dispuesto que 'la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada' (artículo 136.1).

Como puede observarse, el mecanismo que consagra el artículo 136 es completamente distinto al establecido por el artículo 130, y no sólo porque en aquél la adopción de las medidas cautelares sea la regla y en éste la excepción; o porque los supuestos contemplados en el primero sean susceptibles de tutela cautelar antes de la interposición del recurso, mientras los que recoge el segundo de los preceptos citados no; sino también, y sobre todo, porque el presupuesto de la adopción de las medidas cautelares del artículo 136 de la Ley es el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, mientras que el de las medidas cautelares del artículo 129 es el periculum in mora.

En el presente caso el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra el Decreto nº 2188/2018, de 6 de julio, por el que se ordena la inmediata suspensión de las obras de ejecución consistentes en los volúmenes edificados en la zona de retranqueo, que se aprecian por la observación exterior no son compatibles con el planeamiento urbanístico que le afecta, procediendo inmediatamente, por parte de la Policía Local, al precintado de las mismas, así, como en su caso, de la maquinaria y los materiales afectos a aquélla, a fin de que se ajusten al planeamiento urbanístico. Al mismo tiempo, acuerda dar traslado a la Policía Local a fin de que efectúe el precinto de las obras, y en su caso, de la maquinaria y materiales afectos a aquéllas, debiendo levantar acta de precinto y realizar seguimiento periódico al precinto practicado.

Asimismo el recurso se dirige contra lo que la parte recurrente denomina -actuación por vía de hecho- de la Policía Local de Mogán, consistente en precintar toda la obra (construcción de un edificio de seis viviendas) así como todo el perímetro de la parcela, maquinaria, caseta de obra, cartel de obra y carteles de prevención de riesgos laborales.

Ahora bien, con respecto esta última actuación discrepamos de la apreciación que se realiza en el auto apelado, pues no estamos ante una actuación en vía de hecho (ello con carácter indiciario, dada la fase procesal en la que nos encontramos) dado que el precinto efectuado por la Policía Local lo es en base o en cumplimiento a la orden que contiene el Decreto dictado. Es decir, viene a ejecutar o cumplimentar la orden contenida en esta resolución.

Tampoco compartimos la valoración que hace la Juez a quo con respecto a que el precinto no proceda sobre la totalidad de las obras, así como sobre la falta de acreditación por parte del Ayuntamiento de que solo pueda paralizarse en su totalidad.

Por el contrario, junto con el escrito de oposición del Ayuntamiento de Mogán se aportó informe de la técnico municipal del que se desprende que la obra, si bien está amparada por licencia otorgada por la Junta de Gobierno Local de 16-08- 2017, para movimiento de tierra y construcción de seis viviendas, sin embargo, no se está ejecutando con los parámetros urbanísticos concedidos y conforme con el proyecto con el que se concedió la licencia urbanística. Y que la solera en el sótano, el forjado en la planta baja y el patio excavado hasta la cota de sótano, no aparecen en los planos de distribución que se presentó para la obtención de la licencia urbanística. Y que con las obras realizadas se modifican los términos de la licencia, incumpliendo la misma, así como con los parámetros urbanísticos aplicables, por lo que son ilegales e ilegalizables.

Y lo que es más importante, la técnico declara que -el forjado forma una unidad con el resto de la estructura de la edificación-.

En definitiva, estamos ante una obra que cuenta con licencia pero que no se ajusta a la misma, al menos de forma indiciaria, al exceder los volúmenes edificados en la zona de retranqueo, los cuales son incompatibles con el planeamiento urbanístico.

De lo dicho hasta ahora se desprende, en primer lugar, que el precinto de la totalidad de las obras no constituye un supuesto de vía de hecho; apreciación que, como hemos expuesto anteriormente, nos permite realizar el artículo 136 LJCA , cuando dice que en estos casos se adoptará la medida cautelar salvo que - se aprecie con evidencia que no se da dicha situación-, y en segundo lugar, no cabe apreciar apariencia de buen derecho en la posición de la parte demandante. Por el contrario, los informes técnicos aportados por la Administración acreditan al menos indiciariamente que la construcción no se ajusta a la licencia urbanística concedida, y que no es posible la paralización parcial de la obra, sino el precinto total. Por tanto, no se da los requisitos exigidos por el art. 136 LJCA .

Pero tampoco apreciamos que concurran los presupuestos previstos en el artículo 130 LJCA , pues, aun aceptando que la suspensión y precinto de obras supone un perjuicio para el demandante, este daño no se ha demostrado como 'irreparable' para anudar a esa consecuencia la 'pérdida de finalidad de su recurso', pues tales daños son susceptibles de ser indemnizados. En segundo lugar, si bien la parte actora apoya su petición en la existencia de la licencia de obras, lo cierto es que la parte demandada aporta prueba que demuestra que estamos ante una obra con apariencia de ilegalidad; y, finalmente, que ante la situación constatada, el interés prevalente es el interés público ínsito en la actuación administrativa que persigue evitar la consolidación de una obra ilegal con las consiguientes consecuencias negativas para la ordenación urbana.

Todo ello conlleva a estimar el recurso de apelación, revocando el auto objeto del mismo, y consecuentemente, a desestimar la petición de medida cautelar.



CUARTO.- Conforme a lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 11-09-2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de esta capital en la pieza de medida cautelar nº 248/2018, revocando el mismo, y por tanto, no se accede a la medida cautelar consistente en la suspensión de la Resolución de 6 de julio de 2018, dictada por el Ayuntamiento de Mogán, así como la actuación consistente en el precinto de las obras llevado a cabo por la Policía Local; sin realizar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos