Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 135/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 636/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00135/2020

Recurso Contencioso-administrativo nº 636/2018

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidenta:

Iltma. Sra Dª Eulalia Martínez López

Magistrados:

Iltmo. Sr. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltma. Sra. Inmaculada Donate Valera

Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo

SENTENCIA Nº 135

En Albacete a 5 de junio de 2020.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 636/2018 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de la mercantil RESIDENCIA GERIATRICA SAN DIEGO, S.L. representado por la Procuradora doña Ana María Pérez Casas, contra la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada y dirigida por Letrado de su servicio jurídico. Siendo Ponente la Iltmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Benito Palenciano Osa.

MATERIA: Contratos, imposición de penalidades

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil RESIDENCIA GERIATRICA SAN DIEGO, S.L. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por la Consejera de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, de 9 de octubre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 30 de noviembre de 2017, de la Secretaría General de la Consejería de Bienestar Social, que acuerda la imposición de dos penalidades por cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato de referencia - Contratación derivada del Acuerdo Marco para la concesión de servicios de carácter social: concierto de plazas residenciales, plazas de estancias diurnas, plazas de estancias nocturnas y plazas de estancia temporal para personas mayores en la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (Lote 1. plazas residenciales), ubicadas en la RESIDENCIA GERIÁTRICA SAN DIEGO, de Talavera de la Reina (Toledo), y por un importe total de 7.552,59 €.

Formalizada demanda, se invocaron los hechos y fundamentos jurídicos que se consideran de aplicación, que vienen a ser coincidentes con los que previamente habían sido expuestos en sede administrativa, esto es, infracción del principio de tipicidad, infracción del principio de proporcionalidad y la falta de motivación causante de indefensión, por lo que acabó solicitando se dictase sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico y : ' se anule el acto impugnado, DECLARANDO:

' 1º. No ajustada a derecho la penalidad económica de 7.552,59 € impuesta a la sociedad mercantil Residencia Geriatrica San Diego, S.L. por la Secretaria General de la Consejería de bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha.

2º. Acordar la devolución de la retención realizada, por importe de 7.552,59 €, en el pago de la factura número 388/2018.'

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo, y que una vez tuvo lugar quedaron las actuaciones pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Naturaleza jurídica y Jurisprudencia acerca de la imposición de penalidades en los contratos suscritos por las Administraciones Públicas

La imposición de penalidades encuentra su respaldo normativo en el art. 212 del TRLCSP 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable por razones temporales, en el que se dice : 'Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato'.Y como ya dijimos en nuestra reciente sentencia de 17 de febrero de 2020, de esta misma Sala y Sección, la jurisprudencia viene señalando, de forma reiterada, que las penalidades no tienen, pese a lo que su denominación podría sugerir, carácter punitivo, sino naturaleza próxima a la de las 'multas coercitivas' ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 ), En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo,de 21 de mayo de 2019 ( ROJ 1689/2019 )recoge una serie de principios que determinan la naturaleza jurídica de las penalidades y su diferenciación de las sanciones, cuando se viene a decir :

' 1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una 'decisión ejecutiva', si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación'

Ahora bien, que la penalidad no implique el ejercicio de una potestad sancionadora, y se la incluya entre los poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración contratante, no deja por ello de ser el resultado de la aplicación de estipulaciones de carácter accesorio que aparecen debidamente plasmadas en el contrato, lo que en el caso que nos ocupa tiene una indudable trascendencia, como podremos ver a continuación, pues si bien es cierto que el rigor que se debe exigir en la tramitación de procedimientos como el que desemboca en su imposición no se puede asimilar a los de un procedimiento sancionador, ello no puede servir para que los incumplimientos sobre los que inicialmente se justificaba el inicio del procedimiento para la imposición de la penalidad no coincidan, en su totalidad, con aquellos que posteriormente acaban justificando su imposición.

SEGUNDO.- Sobre la imposición de la penalidad por incumplimiento muy grave (cláusula 33.2.1 b)

Con relación de dicho incumplimiento, debemos necesariamente acudir a cuáles eran los hechos y el encuadramiento que de los mismos justificaron la iniciación del procedimiento para la imposición de penalidades, tal y como tuvo lugar por Resolución de la Secretaría General de la Consejería de Bienestar Social, de fecha 5 de octubre de 2017, y que se adopta de conformidad con el informe emitido el 14 de septiembre de 2017 por el Servicio de Gestión de Recursos de Mayores de la Dirección General de Mayores y Personas con Discapacidad, que, a su vez, recoge el Informe del Servicio de Inspección de Centros Sociales de la Dirección Provincial de la Consejería de Bienestar Social en Toledo, de fecha 14 de julio de 2017, tras la visita efectuada al centro el 28 de junio de 2017, donde se ponen de manifiesto las siguientes irregularidades:

1 Tener una sobreocupación de 5 usuarios estando utilizando la enfermería como habitaciones......'

Dichas irregularidades dan lugar a los siguientes incumplimientos:

Utilización de medios personales inferiores a los establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Los referidos incumplimientos se califican como muy grave (cláusula 33.2.1 b)......, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Acuerdo Marco de referencia, en concreto: 'Por la utilización de medios personales inferiores a lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas'.

Esto es, respecto al incumplimiento que la Administración califica como muy grave, en remisión a la cláusula 33 2 1 b) del PCAP, se puede ver como venía justificado en el hecho de la sobreocupación de 5 plazas al ocupar la enfermería, lo que no se corresponde con el incumplimiento contractual por el se inicia el procedimiento administrativo y posteriormente se acaba imponiendo la penalidad en aplicación del propio contrato, dando lugar a una irregularidad que, más allá de cómo se la quiera calificar, lo cierto es que afecta de manera directa a los argumentos y motivos que podía esgrimir la mercantil para su defensa en el expediente administrativo, extremo que ni al resolver el recurso de alzada, ni de los argumentos esgrimidos por la defensa de la JCCM en el procedimiento, permiten justificar la imposición de dicha penalidad.

En realidad, esa sobreocupación por la que se pretende acabar justificando la imposición de la penalidad no aparece motivada en la resolución que la acuerda, y que en el caso que nos ocupa suponía, por aplicación de la propia cláusula justificativa de la penalidad, la determinación de cuáles eran los medios materiales inferiores y su referencia a la cláusula del Pliego de Prescripciones Técnicas que determinaba el baremo, número, parámetro, etc, justificativo del incumplimiento, y que no se explica con el informe posterior emitido por el Servicio de Contratación e Infraestructuras el día 15 de marzo de 2018, cuyo contenido, en este particular, adopta la presente Resolución como motivación, de acuerdo con el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, cuando pone de manifiesto que : 'Resulta que en este órgano gestor se considera que la entidad tenía un concepto equívoco de la flexibilidad de uso de plazas autorizadas. Independientemente de la realidad fáctica de la proximidad de la Residencia al Hospital, las camas de enfermería no pueden ser consideradas como plazas de residentes, porque se desvirtúa su funcionalidad.'.

Por todo ello, en la Sala coincidimos con la conclusión recogida en el informe jurídico emitido con ocasión del recurso de alzada ( folios 263 y ss expediente), cuyo contenido resulta omitido al resolver el recurso de alzada, así como al efectuar la oposición al presente recurso contencioso administrativo.

En efecto, y como se puede constatar de dicho informe jurídico :

' El tenor literal del incumplimiento que se imputa en este supuesto es el previsto en la cláusula 33 2 1 b) ' por la utilización de medios personales o materiales inferiores a los establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el presente acuerdo'. Respecto de la utilización de medios personales inferiores a los establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, la mercantil ha presentado documentación que acredita que éstos eran superiores a los exigidos. En cuanto a la utilización de medios materiales inferiores a los establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, el pliego establece en su cláusula 5 1 que los ' Los centros garantizarán el cumplimiento de las normas en vigor en lo referente a condiciones arquitectónicas, materiales y de seguridad (..)' .....

' .. En el procedimiento que ahora se informa, se ha impuesto una penalidad por el uso de camas de enfermería como si de camas de residentes se tratase, es decir, por la sobreocupación del centro. Sin embargo la resolución de inicio y la resolución de la imposición de la penalidad tipifican el incumplimiento como ' utilización de medios personales inferiores a los establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas' ,siendo que este incumplimiento no se ha producido en la residencia pues contaba en el momento de la inspección con medios personales superiores a los exigidos. Cabe decir además, que tampoco se han utilizado medios materiales inferiores a los exigidos, al contar con las habitaciones de enfermería que le exige el ordenamiento, sin perjuicio que el uso de las mismas no fuera el adecuado en el momento de la visita.

Por otra parte, no podemos compartir la afirmación que realiza la defensa de la JCCM cuando sostiene en su contestación que 'existen razones de economía procedimental que avalan nuestros postulados puesto que la nulidad que pretende la actora no puede ser acogida ya que si lo que se revisa es aquello que nos refleja la demanda (número de auxiliares de enfermería contratados) mi dicente está facultado para iniciar un nuevo expediente de imposición de penalidades por la sobreocupación que observaron los inspectores actuantes, en tanto en cuanto que, la posibilidad de imponer la penalidad no se encuentra prescrita', pues razones de economía procesal no pueden justificar que se pueda dotar de legalidad a una resolución administrativa que impone una penalidad por un incumplimiento distinto de aquel que inicialmente sirvió para iniciar el procedimiento que desembocó en su imposición y que, por ello, no está debidamente motivado.

En conclusión, debemos estimar la impugnación que efectúa la mercantil recurrente sobre la penalidad por el incumplimiento muy grave.

TERCERO.- Sobre la imposición de la penalidad por incumplimiento grave (cláusula 33.2.2 A)

Se sostiene por la recurrente en su demanda que de la lectura del informe de la sección de inspección ( Folios 170 a 174), de la lectura del acta de visita de inspección ( Folios 175 a 178); y del acta de visita de inspección ( Folios 179 a 183), en ninguno de esos tres instrumentos se aclara y concrete en qué consiste la deficiencia observada, al no especificar cuales son los Registros sanitarios y de cuidados personales no cumplimentados adecuadamente.

Ahora bien, el incumplimiento grave previsto en la cláusula 33 2 2 del PCAP tiene el siguiente tenor literal ' por no cumplir adecuadamente con los registros sanitarios y de cuidados personales',extremo que no ha sido desvirtuado por el recurrente una vez que los hechos por los que se acaba imponiendo dicha penalidad están claramente recogidos en los informes emitidos tras las visitas de inspección, concretamente cuando se dice :

- No disponía de registro de administración efectiva y falta de anotación en el registro de cambios posturales.

- Falta de anotación en los registros de atención directa a los usuarios.

Por ello, debemos confirmar la imposición de dicha penalidad de hasta el 0,5 %.

Ahora bien, esta Sala no es competente para llevar a cabo tal determinación, al corresponder a la Administración su imposición, por lo que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto y anular las resoluciones impugnadas al no ser ajustada a derecho en cuanto a la imposición de la penalidad por el incumplimiento muy grave, y confirmar la imposición de la segunda de las penalidades por el incumplimiento grave, correspondiendo al Órgano de Contratación la determinación de su importe y para lo que deberá dictar la resolución que proceda al dar cumplimiento a la presente resolución, así como devolviendo el exceso de la cantidad retenida por la otra penalidad.

CUARTO.- Costas

En cuanto a las costas, y al amparo de lo dispuesto en el art. 139 1 de la LJCA, al ser parcial la estimación del recurso no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las mismas.

Por todo lo expuesto, en la Sala hemos decidido

Fallo

1) Estimar parcialmenteel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de mercantil RESIDENCIA GERIATRICA SAN DIEGO, S.L. contra la Resolución dictada por la Consejera de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, de 9 de octubre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 30 de noviembre de 2017, de la Secretaría General de la Consejería de Bienestar Social, que acuerda la imposición de dos penalidades por cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato de referencia.

2) Anular dichas resoluciones, por no ser las mismas ajustadas a derecho, en los términos recogidos en el Fundamento Jurídico Tercero 'in fine' de la presente resolución.

3) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas en esta instancia.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Benito PalencianoOsa, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.