Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 135/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 447/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0016374
Recurso de Apelación 447/2019
Recurrente: D./Dña. Gaspar
PROCURADOR D./Dña. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Recurrido: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TOLEDO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 135
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Luis Quesada Varea
Magistrados:
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Joaquín Herrero Muñoz-Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia
el presente recurso de apelación número 447/2019 contra la sentencia 2/2019, de 11 de enero, dictada en el
procedimiento abreviado 316/2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 18 de Madrid, en el
que es parte apelante D. Gaspar , representado por el Procurador D. Luis Gómez López- Linares, y, apelado,
el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia con este fallo: QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gaspar , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo, de 15 de mayo de 2018, en la que se acordó la expulsión del ahora recurrente del territorio nacional y su prohibición de entrada en España durante un periodo de cinco años, anulándola por no ser conforme a derecho, y fijando en TRES AÑOS el período de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.

Sin costas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación procesal del expresado recurrente interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la sentencia recurrida y la anulación de la resolución administrativa impugnada.



TERCERO.- El Abogado del Estado solicitó la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 23 de enero de 2020, en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gaspar , autorizado a residir en España como familiar de un ciudadano de la Unión Europea, apela la sentencia del Juzgado que confirmó su expulsión del territorio nacional al amparo del art. 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Establece dicho artículo: Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: [...] c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

La sentencia se fundamentó en dos razones que justificaban la expulsión: la existencia de antecedentes penales y la ausencia de arraigo.

Entre otros argumentos, dice la sentencia: Se comprueba en los antecedentes penales del actor la progresiva comisión en el tiempo de una serie de delitos cada vez más graves. En principio fue condenado por la comisión de un delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar ( sentencia de 1 de junio de 2012 ), que prosiguió con una nueva pena por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena ( sentencia de 3 de marzo de 2014 ) y ha culminado con una última condena (por sentencia de 11 de septiembre de 2015 ), por la comisión de tres delitos: uno de robo con violencia e intimidación en la persona de una anciana de 86 años (folio 45 del expediente administrativo), así como otro de atentado y lesiones con una piedra a un agente de la Policía Nacional (folio 46 del expediente administrativo). Estos hechos han sido considerados adecuadamente por la Administración demandada como actuaciones contrarias al orden y seguridad pública que justifican la aplicación de la medida de expulsión prevista en el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

[...] En el supuesto enjuiciado en estos autos el arraigo familiar del actor es cuestionable en el sentido que pretende ya que, en primer lugar, existe una condena penal contra el mismo por un delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar y otro por quebrantamiento de la misma, resultando contradictorio esas situaciones alegar la existencia de un arraigo familiar. En segundo lugar, consta el divorcio del demandante a través de la sentencia dictada por el Juzgado Violencia sobre la Mujer número 10 de Madrid, el día 22 de septiembre de 2016 (folios 65 al 69 del expediente administrativo), lo que también cuestiona el arraigo familiar. Por último, el ejercicio efectivo y responsable de la patria potestad de las hijas menores de edad españolas no ha quedado debidamente acreditado, al constar que se ocupe de su cuidado y mantenimiento en la forma prevista en la sentencia de divorcio antes mencionada. Por lo tanto, no puede estimarse el arraigo alegado en el sentido pretendido por la parte actora.

Tampoco se acredita arraigo laboral alguno del demandante, al no aportar copia de su historial o estar dado de alta en la Seguridad a esos efectos. Por lo tanto, no puede estimarse arraigo laboral del recurrente. Tampoco puede estimarse su arraigo social atendiendo a las condenas existentes contra su persona.



SEGUNDO.- El recurrente discute ante la Sala que se le pueda considerar una amenaza grave, real y actual para el orden público o la seguridad pública en atención a las excepcionales circunstancias personales constituidas por sus vínculos familiares, carecer de vínculos con el país de origen y la nacionalidad española de su madre y de sus tres hijos, fruto de la relación con otra ciudadana también española.

Abunda el recurso en la excepcionalidad y el carácter restrictivo que revisten las medidas contra la residencia de los extranjeros en España cuando se fundan en razones de orden público.

El Abogado del Estado opone al apelante la reincidencia en la comisión de hechos delictivos, en la gravedad de su conducta y en haber atentado contra la integridad física en el ámbito familiar. Por tanto considera que su situación personal y familiar no puede prevalecer sobre los motivos que justifican la expulsión.



TERCERO.- Las circunstancias que presenta el caso del recurrente poseen unas peculiares características que no pueden pasar desapercibidas y obligan a mantener el criterio de la instancia.

D. Gaspar es padre de tres hijos españoles: Fátima , Martin y Felisa , en la actualidad de 11, 9 y 7 años de edad. La madre, Dña. Florinda , es asimismo española. Contrajeron matrimonio el 5 de junio de 2010.

No obstante, se hallan divorciados por sentencia 42/2016, de 22 de septiembre, del Juzgado de violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid. En virtud de esta sentencia, los menores están bajo la guardia y custodia de la madre, el régimen de visitas queda supeditado a la voluntad de esta última, y la pensión alimenticia a favor de los hijos se condicionó a que el recurrente mejorara de fortuna, ya que cuando recayó sentencia se encontraba preso y carecía de ingresos.

Por otra parte, D. Gaspar había sido condenado por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, por hechos cometidos el 16 de mayo de 2012. La condena impuesta fue de seis meses de prisión, a la que se añadió la prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima o determinadas personas. La pena fue quebrantada, dando lugar a una segunda condena en sentencia de 3 de marzo de 2014.

Con estos antecedentes debemos reiterar el criterio de la Sala de que resulta inviable aducir el arraigo familiar como fundamento del derecho a residir en España cuando sus miembros han sido víctimas de la violencia del solicitante, pues es incoherente alegar un vínculo afectivo que desmiente la propia conducta del interesado.

Además, en lo que aquí respecta el ataque contra los valores familiares fue reiterado. Las medidas cautelares impuestas por el Juez penal resultaron infringidas por el condenado, que por eso sufrió una segunda condena.

No podemos olvidar que la relación personal de D. Gaspar con sus hijos está gravemente limitada por cuanto sus encuentros dependen de la decisión de la madre, según la sentencia de divorcio. Y tampoco hay prueba de que aquel satisfaga las necesidades económicas de los menores, puesto que en la misma sentencia fue eximido de la obligación de prestar alimentos y no hay prueba de que desde entonces hayan variado sustancialmente las circunstancias.



CUARTO.- Puesto que el arraigo familiar no dispone de la transcendencia que pretende dotarlo el recurrente, y a falta de arraigo laboral o social acreditado, es posible apreciar las condiciones que exige la causa de expulsión apreciada por la Administración y corroborada en la sentencia del Juzgado.

Resulta innecesario ahora reproducir la jurisprudencia sobre el concepto de amenaza para el orden o la seguridad pública a que se refiere el Real Decreto 240/2007 y la Directiva que traspone. Tanto la sentencia como el escrito de apelación transcriben diversas resoluciones que tratan de ello y que debemos entender reiteradas en la presente. La apreciación de tal elemento restrictivo del derecho de residencia exige un juicio prospectivo sobre la conducta personal del interesado, y este juicio, como todo pronóstico, requiere valorar detalladamente los hechos que se le atribuyen y el resto de sus condiciones personales.

En lo que se refiere a la conducta delictiva de D. Gaspar , es plenamente correcta la evaluación que hace el Juez sobre su progresiva agravación. Los delitos a que antes nos hemos referido fueron seguidos de un robo con violencia contra una víctima de 86 años que acabó con un gratuito comportamiento violento causante de lesiones a un agente de la policía. Sin duda, estos factores, unidos a la ausencia de arraigo u otro elemento relevante, arrojan un pronóstico negativo sobre la conducta del autor y, por tanto, permite considerar razonable el juicio de la instancia de que supone un riesgo actual, real y grave para la seguridad pública.



QUINTO.- La desestimación de la apelación determina la imposición de las costas a la parte apelante ( art.

139.2 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Gaspar , representado por el Procurador D. Luis Gómez López-Linares, contra la sentencia 2/2019, de 11 de enero, dictada en el procedimiento abreviado 316/2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 18 de Madrid, la cual confirmamos, imponiendo a dicho recurrente las costas de este recurso, con el límite de 600 euros, más IVA, por gastos de representación y defensa de la Administración apelada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0447-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0447-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE LUIS QUESADA VAREA Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ D. JOAQUIN HERRERO MUÑOZ-COBO DÑA. NATALIA DE LA IGLESIA VICENTE