Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1352/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 658/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1352/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 658/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 20 de junio de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 658/2017, interpuesto por el Procurador Sr.
Sánchez Díaz, en nombre de MONCHOTREN S.A., asistida por el Letrado Sr. Cabello Hernández, contra la
sentencia nº 39/17, de 27 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al
PO 310/15, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BENALMÁDENA, representado por
el Procurador Sr. Villegas Peña y asistido por el Abogado Sr. San Martín Ortega.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso administrativo interpuesto en nombre del ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 25/03/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo Sentencia estimando el recurso planteado, estimando la demanda y, en consecuencia, dictándose sentencia de conformidad al suplico de la misma, con costas..



TERCERO.- La parte apelada presenta escrito el 4/05/17 exponiendo cuanto tiene por conveniente para impugnar el recurso, pidiendo su desestimación, con imposición de costas.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el auto n º 39/17, de 27 de febrero, al PO 310/15, que falla desestimar el recurso interpuesto por la ahora apelante frente a Decreto de fecha 11 de marzo de 2.O15 del Ayuntamiento de Benalmádena, recaído en el expediente 606/2008 y 196/2009 de la Sección Interdepartamental y Patrimonio, en cuanto a los puntos 1), 3) y 4) que acuerdan respecto de los escritos de la entidad recurrente, licenciatario del Tren de Rodadura Neumática, por los que solicita diversas rectificaciones de itinerarios.

El Decreto acuerda : 1- Elevar a definitivas las consideraciones del informe del Jefe de la Policía Local, no accediendo a ninguna modificación de itinerarios, estableciendo la parada en Avda. Juan Luis Peralta en la puerta de la Plaza de Toros tanto en subida como en bajada y proponiendo la siguiente limitación de finalización de horarios: periodo estival 00:00 horas y resto del año 22:00 horas; 2- Se accede a la revisión de tarifas solicitada, pasando el importe del trayecto de 4 a 5 €; 3- Denegar el resto de peticiones no informadas por la Jefatura de Policía (recogida en hoteles, paradas en bahía para carga y descarga, gran parada con vado en Benalmádena Costa, etc... ); 4- Se limita el número de itinerarios posibles a dos: Ruta Lúdica y Ruta Cultural. Quedan revocadas otras autorizaciones otorgadas o por otorgar. 5.- Se le recuerda que no podrá usar nunca más de dos trenes y que cualquier incumplimiento podrá ser sancionado con expediente d eextinción de licencia.



SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis: - Previa. Advirtamos un extremo esencial, desarrollado en la demanda, al impugnar razonadamente el acto administrativo recurrido : el punto de inflexión que supone el abrupto cambio municipal hacia la actividad de MONCHOTREN, S.A., son las propuestas injustificadas del gremio de taxistas, también desarrolladas en la demanda. Hasta entonces, no existía un solo reparo del municipal, considerándose a mi mandante una empresa ejemplar y fotografiándose en prensa ediles con el gerente de la mercantil (hecho notorio y, además, documentado en autos). A partir de las quejas de los taxistas, se torna la actitud consistorial en franca persecución, llegando a imponérsele multas imposibles (nos remitimos, de nuevo, a la demanda, para un relato detallado, aunque sobrio) y otras por detenerse en paradas autorizadas, siendo ignoradas las peticiones de esclarecimiento de estos extremos elevadas al ayuntamiento y obrantes en autos. Esa antijurídica razón que fundamenta el cambio de criterio nos da idea de los motivos (o carencia de ellos) municipales, porque no existen probados incumplimientos de mi cliente.

- El fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada considera que ninguno de los motivos de impugnación puede tener válida acogida, porque el núcleo argumental de la demanda se sustenta en una desviación procesal respecto al origen del decreto impugnado, ya que el mismo se deriva no de una petición, sino de la constatación del incumplimiento por la actora (se dan por probados incumplimientos no acreditados) del número de trenes ; paradas ; recorridos distintos y mínimos de frecuencia y el acuerdo de requerir a la empresa el cumplimiento estricto del pliego de la oferta-contrato o especificación de propuestas de rutas y paradas, que serán definitivas una vez aprobadas, considerando que los trámites que entendemos se han vulnerado, como la falta del traslado del informe de la Policía Local; la el trámite de audiencia ; la desviación procesal (en realidad, de poder) o la incongruencia entre lo solicitado y lo acordado no pueden tener virtualidad, porque el decreto impugnado está suficientemente motivado y no ha podido causar indefensión, ya que transcribe el informe que le sirve de base y se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo.

Vamos a analizar, muy someramente y con remisión a nuestra demanda (por no reiterarnos), los diversos extremos solicitados. Hagamos constar aquí algunos extremos de esencial importancia : 1.La existencia de desviación de poder (no estimada en la sentencia) estaba ya denunciada por el jefe de la Sección lnterdepartamental y de Patrimonio, D. Juan Pedro , en informe que obra al F. 197 del expediente administrativo. Éste acordó el traslado a mi mandante de informe de la Policía Local, para alegaciones, en aplicación del art. 85.3 de la L 30/92, trámite que fue expresa y verbalmente anulado por la alcaldía (ni siquiera se niega de adverso, al contestar la demanda), ordenándose verbalmente que se dictase resolución definitiva aprobando las consideraciones del intendente de la Policía Local (en aplicación de los arts. 62 y 63 de la L 30/92 eso hace al decreto impugnado incurrir en vicio de nulidad o, subsidiariamente, de anulabilidad). Lo manifestado no constituye, expresado sea respetuosamente, el núcleo esencial de nuestra demanda, sino uno de los sólidos argumentos que la sustentan. Hay más. Bastantes más.

2.Se vulnera, en efecto, aunque no se aprecie en la sentencia, la doctrina de los actos propios. Mi mandante llevaba seis años prestando el servicio y parando en los lugares en que lo hacía. A la vista de todos. Los trenes no pasan desapercibidos. Miden veinte metros y no superan los 25 kms/h. Ni una sola queja hasta las protestas de los taxistas. Ni una infracción adecuadamente probada luego. Las paradas estaban autorizadas en el pliego (Avda. José Luis Peralta y Parque de la Paloma, por citar alguna). A propósito de las bahías de carga y descarga, el propio ayuntamiento había manifestado a mi cliente, por escrito, F. l 89 del expediente administrativo, que 'el uso de las bahías para carga y descarga de pasajeros es por el tiempo indispensable necesario para la subida y bajada de los mismos.' 3.Se ha infringido el art. 38 de la L. 30/92 (con los efectos que supone, a la luz de los arts. 62 y 63 de la misma norma). La resolución que ponga fin a un expediente ha de ser motivada y resolver todas las cuestiones planteadas. Se han desestimado a bulto varias peticion es no informadas por la policía local, sin motivarlas.

Por lo demás, los motivos aducidos por la policía local y elevados a definitivos, en los restantes puntos desestimados, sólo están enunciados, sin desarrollar ni razonar, como sí se hace en nuestra demanda. Esto es cierto. Baste leer el punto 3) del decreto impugnado, al que nos remitimos: deniega el resto de peticiones, no informadas por la jefatura de la policía local. Nos remitimos a los FF. 24 y 25 de nuestra demanda, que argumentan la vulneración municipal de la doctrina de los actos propios y citan los FF. l 89 (autorización de usos de bahías de carga y descarga) y 145 del expediente administrativo (fotografías de prensa de ediles y mi mandante, con motivo de la inauguración de la ruta a Benalmádena Pueblo, con paradas en Hotel Villasol; rotonda de McDonald's, frente al castillo de Bil-Bil, estupa y Benalmádena Pueblo. El jefe de la policía local desoye informe del jefe de la secc1on interdepartamental y de patrimonio (funcionario de habilitación nacional, D. Juan Pedro ), sobre motivación y atención a todos los puntos que contempla y la Sra. Alcaldesa lo eleva a definitivo, eliminando un trámite de audiencia previamente acordado por el mencionado funcionario. Aunque no se estime así en la sentencia, es evidente que se han rechazado peticiones de manera inmotivada, en el decreto e informe que lo sustenta).

4.No se ha acreditado incumplimiento alguno por mi cliente, sino un cambio de criterio municipal, pese a que la sentencia da por probados esos incumplimientos, a los que se refiere de manera parca y genérica. A propósito de itinerarios, nos remitimos a la página 9, párrafo cuarto, de nuestra demanda: el Sr. Intendente de la policía local cita y se remite a escritos inexistentes, según manifiesta el jefe de la sección interdepartamental y de patrimonio. No se ha valorado el informe del Jefe de la Sección lnterdepartamental y de Patrimonio.

5.Se restringen los horarios sin base legal, sobre informe del intendente, apoyándose en legislación inaplicable y desatendiendo advertencias, en ese sentido, del jefe de la citada sección interdepartamental. Se vulnera, en el decreto impugnado y, en consecuencia, en la sentencia que lo refrenda, el ordenamiento jurídico.

6.Se resuelven, en el decreto recurrido, cuestiones no interesadas por mi mandante, restringiendo sus derechos con cuestiones incongruentes con el expediente : privación de parada en calle Juan Luis Peralta; limitación de horarios de circulación de los trenes y revocación de la autorización para la ruta turística. Nueva vulneración del ordenamiento, en decreto y sentencia.

7.En atención a todo lo dicho, no puede considerarse que el decreto recurrido analice minuciosamente todas las cuestiones planteadas ni que la demanda esté vacía de fundamentación, por lo que la sentencia del T.S. que se cita en el fundamento de derecho tercero no resulta de aplicación al presente caso, que diverge sustancialmente del allí estudiado.

Vamos a referirnos, ahora, a los puntos concretos de la resolución impugnada, que extractaremos sucintamente, en cuanto a su contravención a nuestro sistema normativo, previa remisión a las páginas 16 y ss. de nuestra demanda, haciendo constar, respetuosamente, que la sentencia no entra a razonar las irregularidades y contravenciones denunciadas ni los hechos probados y vulnera el ordenamiento jurídico, en la medida en que sanciona el acto administrativo que lo contraviene: - Establecimiento de la parada de la Avda. Juan Luis Peralta en la plaza de Toros. La Administración modifica la ubicación de tal parada, asociada a numerosos puntos de interés (F. 90 del expediente administrativo, así como FF. 111 a 1 20 y 122 a 129 y 1 56 a 1 58), contraviniendo arts. 94 y 1 O 1 .1 del R.O . Leg. 2 /2000, de 16 de junio (ley de contratos de administraciones públicas), aplicable ex D.T. 1 ª.2 del R.O . Leg. 3/2011, de 14/11. No concurren causas de modificación de la parada ni se observa el procedimiento para hacerlo. La nueva parada se encuentra a unos setecientos metros de la plaza del museo, con desnivel de 25 metros (rampas de más del 10%, siendo las máximas autorizadas el 6%. Téngase en cuenta que los usuarios son, básicamente, personas del IMSERSO, de avanzada edad y lamentables condiciones físicas, protegidas por el R.O. Leg. 1 /2013, de 29 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social). Se actúa interpretando las normas contra el sentido social actual, contraviniendo el art. 3 del Código Civil, aplicable ex art. 13 de la misma norma. Para más detalles, nos remitimos a las págs. 16 y 1 7 de nuestra demanda. Esa modificación de la parada impide a mi mandante desarrollar una actividad adjudicada en concurso y que ha requerido una inversión de quinientos mil euros, lo que contraviene el ordenamiento jurídico y hace patente una errónea valoración de la prueba.

- lnaceptación de la petición de subir, en las rutas lúdica y cultural, por calles diferentes de las que se hace, así como alterar la de bajada en una de ellas. Resultando imposible resumir lo interesado en la demanda, nos remitimos a ella, por no reiterar lo que ya obra en autos (págs. 17 a 23).

- Limitación de los horarios a las 00:00 en el verano y las 22:00 el resto del año. El jefe de la Sección lnterdepartamental y de Patrimonio, en informe de 26 de agosto de 2014, .(FF. 1 56 a 158 del expediente administrativo) , había recordado que, según la adjudicación o autorización complementaria otorgada a mi mandante, la hora de inicio, para rutas lúdica y cultural, era a las 10 y la de finalización, según estacionalidad, no siendo de aplicación la Instrucción de 12 /V /1999, porque la autorización complementaria de que dispone mi mandante es anterior a la misma y porque los recorridos de mi patrocinado no son interurbanos (LA INSTRUCCIÓN l 2/V/99 SE REFIERE, SEGÚN SU EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, A TRAYECTOS INTERURBANOS DE TRENES DE RODADURA NEUMÁTICA) ; además, en informe de fecha 3/l 0/2014 (F.

169 del expediente administrativo), el mismo jefe de sección manifiesta que 'el tema de que solo podrá circular en horario diurno no ha lugar, puesto que en la autorización complementaria que otorgó el propio Ayuntamiento los horarios autorizados ampliaron dicho límite diurno; Para rematar los apercibimientos y disipar cualquier duda sobre las que aparecen indudablemente conocidas, antes de su dictado, arbitrariedad e injusticia de la resolución comentada, el mismo jefe de sección, con fecha 11 de febrero de 201 5 (F. 197 del expediente administrativo), emite nuevo informe, en términos bastante duros, donde puede leer se : 'Po r otra parte se advierte que tal como se informó el 27/08/2014 no existe base legal alguna para ordenar la finalización de los recorridos a las 00 horas . Se recuerda la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.)'. Más abajo, luego de manifestar que el licenciatario ve mermados algunos de sus derechos reconocidos (entre otras consideraciones), manifiesta que 'actuándose de esa forma, se puede dar pie a que pudiera imputársele a la administración una presunta desviación de poder'. La resolución es injusta y ant ij urídica . Se manifiesta nueva vulneración, por el acto impugnado y la sentencia que lo refrenda, del ordenamiento jurídico , así como error en la valoración de la prueba.

- Denegación del resto de peticiones no informadas por la policía local (recogida en hoteles, parada en bahía de carga y descarga, gran vado en Benalmádena Costa, etc). Sobre no estar motivada tal denegación, se contraría el principio de los actos propios, porque el uso de las bahías de carga y descarga estaba autorizado (nos remitimos a la alegación primera de este escrito y a las páginas 24 y 25 de la demanda, así como a las páginas l0 y 11 del mismo texto, que reproducen informe del jefe de la sección interdepartamental y de patrimonio, que detalla al jefe de la policía local los extremos sobre los que debía informar motivadamente).

Tampoco en este extremo se valora correctamente la prueba y se infringe el ordenamiento.

- Revocación de una concesión, la de la tercera ruta, la turística, nula por hacerse sin sin existir causa prevista en el art. 111 del R.D. Leg. 2/2000 ni observarse el procedimiento previsto en su art. 112, contraviniéndose, de nuevo, el Derecho.

- Se han causado y siguen causándose daños económicos a mi patrocinada y se están perjudicando los intereses del municipio (que abarcan mucho más que los particulares -que, honestamente, tampoco alcanzamos a entender cómo los contraría mi mandante, que no compite con ellos, porque los trenes cobran cinco euros por persona, más que un recorrido urbano en taxi, seis euros por todos los pasajeros, circulan muy despacio, a un máximo de 2 5 kms./h y por circuitos trazados). Nos remitimos, en esto extremos, a la demanda, pág. 2 S.

- En conclusión, el decreto impugnado es nulo, en los extremos indicados y, subsidiariamente, anulable.

El ayuntamiento ha resuelto solo algunas de las cuestiones planteadas en el expediente, algunas careciendo absolutamente de motivación, otras con escasa y desajustada a la realidad motivación y cercenado algunos derechos de mi mandante que no eran objeto del expediente administrativo.



TERCERO.- La parte apelada opone, en síntesis: - La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

El recurso debe ser desestimado, puesto que el mismo no contiene sino una reiteración de los argumentos ya utilizados en la demanda ; es decir, no se pretende una revisión de la sentencia impugnada, sino una repetición de la demanda.

- Subsidiariamente a lo anterior se van a dar por reiterados en esta sede los argumentos de la Sentencia y lo s que esta parte adujo en su escrito de contestación a la demanda. La desnaturalización que del instituto del recurso de apelación hace el actor obliga a esta parte a reproducir lo que ya se dijo en la contestación a la demanda y en las conclusiones que esta parte expuso ante el propio Juzgado.

La cuestión de fondo está impecablemente resuelta en la Sentencia y resultan sorprendentes las contradicciones en que incurre el recurrente. Por un lado se afirma que el demandante , adjudicatario de una licencia para prestar servicio de transporte con tren turístico de rodadura neumática, ha venido cumpliendo con las obligaciones que establecía el pliego (horario del servicio, rutas o itinerarios, lugares en los que se podía recoger viajeros, etc), pero por otro se reconoce, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, de forma expresa que no respetaba esas condiciones, si bien se aduce que ello se hacía con el consentimiento de las autoridades municipales. Además pretende deducir de esa tolerancia, permisividad o desconocimiento por parte municipal que le corresponde un verdadero derecho subjetivo para modificar las condiciones de la licencia. Y añade que el Ayuntamiento ha intervenido , impidiendo el funcionamiento del tren no acorde a la licencia, a raíz de denuncias de los taxistas del municipio.

Pues bien, con es tos antecedentes la cuestión ha de resolverse en sentido contrario al postulado por el actor. Que éste ha incumplido las condiciones que le fueron impuestas en la licencia (voluntariamente aceptadas) en cuanto a horario, rutas, lugares de recogida de viajeros, etc. no puede ofrecer duda. No ha quedado acreditado que ello fuera tolerado o consentido por el Ayuntamiento, sino que más bien parece que se ha tenido conocimiento de esos incumplimientos tras denuncias del colectivo de taxistas y a partir de ese momento el Ayuntamiento ha intervenido. Pero ello es absolutamente intrascendente: el funcionamiento del tren debe ajustarse a las condiciones de la licencia. Y el hecho de que se hayan incumplido esas condiciones (circunstancia reconocida por el actor) no implica que tenga derecho a que el Ayuntamiento acceda a sus pretensiones de modificar esa licencia. Es más, el relato se los hechos que se contiene en la sentencia (ver página 7 de la misma) y que se deduce del expediente administrativo no puede ser más elocuente sobre la corrección de la actuación del Ayuntamiento y su bue mala fe. En una reunión celebrada el 22 de octubre de 2014 se constató que había incumplimientos del recurrente y, pese a que ello podía suponer la revocación de la licencia se le dio la opción de que se ajustase a los términos acordados o, incluso, que presentase una propuesta de modificación de las condiciones. Obviamente la posibilidad de acoger las sugerencias del reciente estarían sujetas al interés público, sin que ostentase el demandante un pleno derecho subjetivo a que se le autorizara su solicitud de modificación.

Dado que la denegación se encontraba suficientemente motivada (informes policiales) y que el actor no tenía un derecho subjetivo (pretende la modificación de las condiciones de un pliego previamente aceptado), la actuación municipal ha sido correcta y el recurso debe desestimarse. Resulta sorprendente y carente de fundamento legal que se pretenda una modificación de las condiciones de explotación del tren por exclusivo capricho o interés del particular.

Dicho lo anterior sería ocioso entrar en consideraciones sobre la indemnización que plantea el interesado. Simplemente para destacar la inconsistencia de los argumentos del recurrente señalaremos que ese planteamiento carece del adecuado respaldo probatorio (hubiera sido interesante contar con las declaraciones fiscales del actor sobre los beneficios obtenidos en ejercicios anteriores) y se basa en meras especulaciones alejadas del rigor y de la se1iedad. Parece imposible que una licencia por la que se abona al Ayuntamiento un canon de 20.000 € anuales sea capaz de generar tan ingentes ingresos. En cualquier caso debe quedar claro que no se tiene derecho a percibir una indemnización por habérsele impedido el ejercicio de la actividad en unas condiciones no amparadas por la licencia.



CUARTO.- La sentencia impugnado contiene la siguiente fundamentación: '

SEGUNDO.- Expuestas las argumentaciones de ambas partes, se hace necesario concretar con carácter previo las siguientes determinaciones que constan en el expediente administrativo: en fecha 27 de enero de 2.009 se dicta Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Benalmádena por el que se adjudica provisionalmente a Mancho Tren S.A. la autorización para Uso Común Especial de la Vía Pública con Tren de Rodadura Neumática por un importe total de 20.000 euros anuales y un plazo de 1O años, aceptándose sus propuestas de mejoras, plazas gratis, itinerarios y plazas de puesta en servicio de su oferta de fecha 29 de diciembre de 2.008 que tendrá carácter de condición resolutoria en caso de incumplimiento y todo ello de conformidad con el Pliego de Condiciones aprobado por resolución de fecha 20 de noviembre de 2.008 y sus anexos. En fecha 16 de febrero de 2.009 se dicta Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Benalmádena por el que se adjudica definitivamente a Mancho Tren S.A. la autorización para Uso Común Especial de la Vía Pública con Tren de Rodadura Neumática en Benalmádena, con todas las condiciones expuestas en el Decreto de adjudicación provisional.

Tras diversos escritos solicitando información sobre las rutas, itinerarios y horarios de los trenes turísticos por asociaciones de taxistas, se emite informe por el Jefe de la Sección Interdepartamental y de Patrimonio del Ayuntamiento en fecha 26 de agosto de 2.014 e informe del Intendente Jefe de la Policía Local del Ayuntamiento de Benalmádena de fecha 24 de septiembre de 2.014. A requerimiento de la Alcaldesa de Benalmádena y tras los anteriores informes y estudios de inspección se solicita informe al Jefe de la Sección Interdepartamental sobre posibles infracciones cometidas y la disciplina aplicar a la entidad recurrente, informe que es cumplimentado en fecha 3 de octubre de 2.014 detectando incumplimientos que constan en el mismo y proponiendo las medidas y expedientes pertinentes a su juicio. A su vez consta otro informe del mismo Jefe de la mencionada sección de fecha 15 de octubre de 2.014 en el que se propone ante los incumplimientos de la empresa que se tramiten los correspondientes expedientes sancionadores por infracciones administrativas y en cuanto a las infracciones contractuales que en su caso se siga el procedimiento contractual para la resolución de la licencia de la autorización ya que la policía local las valora como incumplimientos esenciales de los pliegos y los contratos.

Consta a continuación en el expediente administrativo informe del mismo Jefe de la mencionada sección de fecha 1O de diciembre de 2.014 en el que se contienen las conclusiones a las que se llega tras reunión celebrada el día 22 de octubre de 2.014 a la que asisten la Alcaldesa, el Concejal de Turismo, el Concejal de Movilidad, el Jefe de la Policía Local Municipal y el propio Jefe de la sección Interdepartamental y Patrimonio a fin de analizar la problemática suscitada por el conflicto entre los taxistas de Benalmádena y el Tren de Rodadura Neumática autorizado y en el que se refiere que observando que ha incumplido la entidad recurrente el número de trenes, el de paradas, recorridos distintos y mínimos de frecuencia, se acuerda requerir a dicha empresa o bien el cumplimiento estricto del pliego-oferta-contrato o, en su caso, especifique propuestas de rutas y paradas con los dos trenes y dichas propuestas una vez se estudien, aprueben y autoricen, serán definitivas, procediéndose a sancionar administrativamente su incumplimiento y, en caso de reiteración, se tramitará extinción de la licencia. En fecha 23 de diciembre de 2.014 se dicta Decreto del Ayuntamiento elevando a resolución el anterior informe y otorgar trámite de audiencia a la empresa.

A dicho trámite de audiencia responde la entidad recurrente por escrito presentado en fecha 20 de enero de 2.015 en el que expone unas ideas de mejora del servicio y solicita su aprobación.

Tras el escrito de la entidad recurrente, se informa sobre el mismo por el Intendente Jefe de la Policía Local en fecha 2 de febrero de 2.015, y en fecha 5 de marzo de 2.015 al considerarse insuficiente el primer informe por la Sección Interdepartamental y de Patrimonio.

Con base en los anteriores informes se dicta el Decreto hoy impugnado en el que se trascribe íntegro el informe del Jefe de la Policía Local y por el que no se accede a ninguna modificación de itinerarios y se clarifican los mismos, así como rutas, horarios etc.



TERCERO.- A la vista de las anteriores determinaciones y datos que constan en el expediente administrativo, se puede concluir que las razones y argumentos expuestos en la resolución administrativa se muestran suficientes y acertadas para denegar la pretensión actora. Este recurso no es más que una reiteración de las alegaciones que el recurrente realizó en la vía administrativa y que tuvieron cumplida respuesta en la resolución recurrida en su fundamentación, siendo que en la demanda presentada la parte recurrente no logra destruir la presunción de validez del acto impugnado y, por tanto, el mismo ha de ser confirmado. Así lo ha entendido la jurisprudencia, pudiendo citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 1.992 , que ante similares planteamientos en reiteración de los expuestos en vía administrativa afirma: 'Aun sin desconocer la amplitud del criterio de la jurisprudencia sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa... cuando la resolución recurrida contiene, como en este caso, un minucioso análisis de los razonamientos críticos del recurrente en vía administrativa, y cuando además de minucioso, dicho análisis tiene la solidez jurídica y conceptual de la que hace gala la recurrida, y es de por sí absolutamente convincente y adecuada, como solución justa del caso, la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y argumentos analizados y rechazados en la resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso contencioso- administrativo, en cuanto en él se está impugnando un concreto acto; de ahí que en tales circunstancias baste con hacer propias como aquí hacemos las argumentaciones no desvirtuadas de la resolución recurrida para desestimar solo con base en ellas el recurso contencioso¬ administrativo'.



CUARTO.- Ninguno de los motivos de impugnación, por tanto, pueden tener válida acogida en esta instancia, ya que el núcleo argumental de la demanda se sustenta en una desviación procesal respecto del origen del Decreto impugnado pues el mismo deriva no de una petición o solicitud de parte sino de la constatación del incumplimiento por la entidad recurrente del número de trenes, el de paradas, recorridos distintos y mínimos de frecuencia, y del acuerdo de requerir a dicha empresa o bien el cumplimiento estricto del pliego-oferta-contrato o, en su caso, especifique propuestas de rutas y paradas con los dos trenes y dichas propuestas una vez se estudien, aprueben y autoricen, serán definitivas, procediéndose a sancionar administrativamente su incumplimiento y, en caso de reiteración, se tramitará extinción de la licencia, que se adopta por Decreto de fecha 23 de diciembre de 2.014 que además otorga trámite de audiencia a la empresa.

De ahí que los trámites que considera el recurrente se han vulnerado, como la falta de traslado del informe de la Policía Local, el trámite de audiencia, la vulneración de los actos propios, la desviación procesal o la incongruencia entre lo solicitado y lo acordado en el Decreto, no pueden tener virtualidad ante el procedimiento y trámite en el que se ha llevado a cabo esta resolución y siendo que el Decreto impugnado ha de considerarse suficientemente motivado ya que trascribe el informe que le sirve de base y que no ha podido causar indefensión material a la parte actora pues es conocedora de los motivos y argumentos de la resolución impugnada que le ha posibilitado la presentación de este recurso contencioso-administrativo y que además se acredita por los argumentos utilizados como motivos de impugnación en su demanda, se ha de llegar a la conclusión de que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.'

CUARTO.- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).

Estas consideraciones son obviadas por la recurrente, al omitir que a sentencia parte de unos hechos probados muy concretos que ahora volvemos a reproducir: ' en fecha 27 de enero de 2.009 se dicta Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Benalmádena por el que se adjudica provisionalmente a Mancho Tren S.A. la autorización para Uso Común Especial de la Vía Pública con Tren de Rodadura Neumática por un importe total de 20.000 euros anuales y un plazo de 1O años, aceptándose sus propuestas de mejoras, plazas gratis, itinerarios y plazas de puesta en servicio de su oferta de fecha 29 de diciembre de 2.008 que tendrá carácter de condición resolutoria en caso de incumplimiento y todo ello de conformidad con el Pliego de Condiciones aprobado por resolución de fecha 20 de noviembre de 2.008 y sus anexos. En fecha 16 de febrero de 2.009 se dicta Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Benalmádena por el que se adjudica definitivamente a Mancho Tren S.A. la autorización para Uso Común Especial de la Vía Pública con Tren de Rodadura Neumática en Benalmádena, con todas las condiciones expuestas en el Decreto de adjudicación provisional.

Tras diversos escritos solicitando información sobre las rutas, itinerarios y horarios de los trenes turísticos por asociaciones de taxistas, se emite informe por el Jefe de la Sección Interdepartamental y de Patrimonio del Ayuntamiento en fecha 26 de agosto de 2.014 e informe del Intendente Jefe de la Policía Local del Ayuntamiento de Benalmádena de fecha 24 de septiembre de 2.014. A requerimiento de la Alcaldesa de Benalmádena y tras los anteriores informes y estudios de inspección se solicita informe al Jefe de la Sección Interdepartamental sobre posibles infracciones cometidas y la disciplina aplicar a la entidad recurrente, informe que es cumplimentado en fecha 3 de octubre de 2.014 detectando incumplimientos que constan en el mismo y proponiendo las medidas y expedientes pertinentes a su juicio. A su vez consta otro informe del mismo Jefe de la mencionada sección de fecha 15 de octubre de 2.014 en el que se propone ante los incumplimientos de la empresa que se tramiten los correspondientes expedientes sancionadores por infracciones administrativas y en cuanto a las infracciones contractuales que en su caso se siga el procedimiento contractual para la resolución de la licencia de la autorización ya que la policía local las valora como incumplimientos esenciales de los pliegos y los contratos.

Consta a continuación en el expediente administrativo informe del mismo Jefe de la mencionada sección de fecha 1O de diciembre de 2.014 en el que se contienen las conclusiones a las que se llega tras reunión celebrada el día 22 de octubre de 2.014 a la que asisten la Alcaldesa, el Concejal de Turismo, el Concejal de Movilidad, el Jefe de la Policía Local Municipal y el propio Jefe de la sección Interdepartamental y Patrimonio a fin de analizar la problemática suscitada por el conflicto entre los taxistas de Benalmádena y el Tren de Rodadura Neumática autorizado y en el que se refiere que observando que ha incumplido la entidad recurrente el número de trenes, el de paradas, recorridos distintos y mínimos de frecuencia, se acuerda requerir a dicha empresa o bien el cumplimiento estricto del pliego-oferta-contrato o, en su caso, especifique propuestas de rutas y paradas con los dos trenes y dichas propuestas una vez se estudien, aprueben y autoricen, serán definitivas, procediéndose a sancionar administrativamente su incumplimiento y, en caso de reiteración, se tramitará extinción de la licencia. En fecha 23 de diciembre de 2.014 se dicta Decreto del Ayuntamiento elevando a resolución el anterior informe y otorgar trámite de audiencia a la empresa.

A dicho trámite de audiencia responde la entidad recurrente por escrito presentado en fecha 20 de enero de 2.015 en el que expone unas ideas de mejora del servicio y solicita su aprobación.

Tras el escrito de la entidad recurrente, se informa sobre el mismo por el Intendente Jefe de la Policía Local en fecha 2 de febrero de 2.015, y en fecha 5 de marzo de 2.015 al considerarse insuficiente el primer informe por la Sección Interdepartamental y de Patrimonio.

Con base en los anteriores informes se dicta el Decreto hoy impugnado en el que se trascribe íntegro el informe del Jefe de la Policía Local y por el que no se accede a ninguna modificación de itinerarios y se clarifican los mismos, así como rutas, horarios etc.' No se constata que la valoración realizada en la sentencia para fijar esos hechos sea notoriamente errónea, esto es, que se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa.

Por tanto, teniendo la recurrente una autorización específica, para Uso Común Especial de la Vía Pública con Tren de Rodadura Neumática por un importe total de 20.000 euros anuales y un plazo de 1O años , con base a un Pliego de condiciones concretas, la resolución impugnada se limita a exigir el cumplimiento del Pliego, Ley entre partes, y, si los incumplimientos por la recurrente del Pliego no originaros exigencia de cumplimiento, ello no determina que cuando se exige, se vaya contra los propios actos o se incurra en desviación de poder, sino una mera tolerancia en contra de la Ley, del Pliego, a la que se une el ejercicio de la función de policía sobre el uso de la vía pública, cuya vocación es el uso común, no el especial y que corresponde a la autoridad municipal, sin que conste declaración de voluntad, expresa o tácita, de ésta, que la desvincule de la condiciones del Pliego y autorización concedida y diera pie a la recurrente para estimar autorizadas otras diversas, de facto seguidas por la recurrente (doctrina de los actos propios expuesta por el S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988, entre otras, cuyo fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos). Con esas premisas, lo resuelto, en el seno de una autorización previa concedida con base a un Pliego, no cumplida por la recurente no puede tildarse de inmotivado, puesto que, como dice la STS del 18 de diciembre de 2014, Recurso: 21/2013, en su FD º 7, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo cuya reiteración nos excusa de cita expresa, cumple una doble finalidad, de un lado, da a conocer al destinatario de los mismos las razones, concretas y precisas aunque no exhaustivas, de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, la parte pueda impugnarla ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez --esta es la segunda finalidad--, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE, por lo que la negativa a la modificación de condiciones pedida por la recurrente en escrito de 20/01/15 (folios 182 a 186 del expediente), queda justificada en esa desviación sobre el Pliego.

Ahora bien, la motivación no alcanza al punto donde existen informes de técnicos municipales contrapuestos, al no explicar la resolución por qué atiende a unos y no a otros. Así sucede con la limitación de horarios, con base en informe del Jefe de la Policía Local, sobre el que el Pliego no tiene condicionantes, y por lo que la limitación carece de base legal, como informa el Secretario Municipal (folios 156 a 158 del expediente) y el Jefe de Servicio Interdepantemental (folios 169 a 197) . Tampoco a la privación de parada en la calle Junta Luis Peralta, al estar prevista en el Pliego en la ruta cultural, ni a la revocación que se hace de la autorización sobre la tercera ruta turística, al no seguirse al respecto los trámites legales.

Por tanto, la estimación del recurso debe ser parcial, respecto de esos concretos puntos, sin que quepa pronunciarse sobre indemnización alguna por no constar prueba de la incidencia que esos concretos puntos pueda haber tenido posibles perjuicios a la recurrente (así vgr. Faltan comparativas de declaraciones tributarias entre ejercicios anteriores y posteriores al Decreto impugnado, y su proyección sobre esos concretos puntos)

QUINTO.- La estimación parcial de la apelación y del recurso contencioso-administrativo determina que no exista condena en costas en ninguna instancia conforme al art. 139.1 y 2 Ley 29/98.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso administrativo interpuesto en nombre del ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 25/03/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo Sentencia estimando el recurso planteado, estimando la demanda y, en consecuencia, dictándose sentencia de conformidad al suplico de la misma, con costas..



TERCERO.- La parte apelada presenta escrito el 4/05/17 exponiendo cuanto tiene por conveniente para impugnar el recurso, pidiendo su desestimación, con imposición de costas.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dieciséis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el auto n º 39/17, de 27 de febrero, al PO 310/15, que falla desestimar el recurso interpuesto por la ahora apelante frente a Decreto de fecha 11 de marzo de 2.O15 del Ayuntamiento de Benalmádena, recaído en el expediente 606/2008 y 196/2009 de la Sección Interdepartamental y Patrimonio, en cuanto a los puntos 1), 3) y 4) que acuerdan respecto de los escritos de la entidad recurrente, licenciatario del Tren de Rodadura Neumática, por los que solicita diversas rectificaciones de itinerarios.

El Decreto acuerda : 1- Elevar a definitivas las consideraciones del informe del Jefe de la Policía Local, no accediendo a ninguna modificación de itinerarios, estableciendo la parada en Avda. Juan Luis Peralta en la puerta de la Plaza de Toros tanto en subida como en bajada y proponiendo la siguiente limitación de finalización de horarios: periodo estival 00:00 horas y resto del año 22:00 horas; 2- Se accede a la revisión de tarifas solicitada, pasando el importe del trayecto de 4 a 5 €; 3- Denegar el resto de peticiones no informadas por la Jefatura de Policía (recogida en hoteles, paradas en bahía para carga y descarga, gran parada con vado en Benalmádena Costa, etc... ); 4- Se limita el número de itinerarios posibles a dos: Ruta Lúdica y Ruta Cultural. Quedan revocadas otras autorizaciones otorgadas o por otorgar. 5.- Se le recuerda que no podrá usar nunca más de dos trenes y que cualquier incumplimiento podrá ser sancionado con expediente d eextinción de licencia.



SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis: - Previa. Advirtamos un extremo esencial, desarrollado en la demanda, al impugnar razonadamente el acto administrativo recurrido : el punto de inflexión que supone el abrupto cambio municipal hacia la actividad de MONCHOTREN, S.A., son las propuestas injustificadas del gremio de taxistas, también desarrolladas en la demanda. Hasta entonces, no existía un solo reparo del municipal, considerándose a mi mandante una empresa ejemplar y fotografiándose en prensa ediles con el gerente de la mercantil (hecho notorio y, además, documentado en autos). A partir de las quejas de los taxistas, se torna la actitud consistorial en franca persecución, llegando a imponérsele multas imposibles (nos remitimos, de nuevo, a la demanda, para un relato detallado, aunque sobrio) y otras por detenerse en paradas autorizadas, siendo ignoradas las peticiones de esclarecimiento de estos extremos elevadas al ayuntamiento y obrantes en autos. Esa antijurídica razón que fundamenta el cambio de criterio nos da idea de los motivos (o carencia de ellos) municipales, porque no existen probados incumplimientos de mi cliente.

- El fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada considera que ninguno de los motivos de impugnación puede tener válida acogida, porque el núcleo argumental de la demanda se sustenta en una desviación procesal respecto al origen del decreto impugnado, ya que el mismo se deriva no de una petición, sino de la constatación del incumplimiento por la actora (se dan por probados incumplimientos no acreditados) del número de trenes ; paradas ; recorridos distintos y mínimos de frecuencia y el acuerdo de requerir a la empresa el cumplimiento estricto del pliego de la oferta-contrato o especificación de propuestas de rutas y paradas, que serán definitivas una vez aprobadas, considerando que los trámites que entendemos se han vulnerado, como la falta del traslado del informe de la Policía Local; la el trámite de audiencia ; la desviación procesal (en realidad, de poder) o la incongruencia entre lo solicitado y lo acordado no pueden tener virtualidad, porque el decreto impugnado está suficientemente motivado y no ha podido causar indefensión, ya que transcribe el informe que le sirve de base y se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo.

Vamos a analizar, muy someramente y con remisión a nuestra demanda (por no reiterarnos), los diversos extremos solicitados. Hagamos constar aquí algunos extremos de esencial importancia : 1.La existencia de desviación de poder (no estimada en la sentencia) estaba ya denunciada por el jefe de la Sección lnterdepartamental y de Patrimonio, D. Juan Pedro , en informe que obra al F. 197 del expediente administrativo. Éste acordó el traslado a mi mandante de informe de la Policía Local, para alegaciones, en aplicación del art. 85.3 de la L 30/92, trámite que fue expresa y verbalmente anulado por la alcaldía (ni siquiera se niega de adverso, al contestar la demanda), ordenándose verbalmente que se dictase resolución definitiva aprobando las consideraciones del intendente de la Policía Local (en aplicación de los arts. 62 y 63 de la L 30/92 eso hace al decreto impugnado incurrir en vicio de nulidad o, subsidiariamente, de anulabilidad). Lo manifestado no constituye, expresado sea respetuosamente, el núcleo esencial de nuestra demanda, sino uno de los sólidos argumentos que la sustentan. Hay más. Bastantes más.

2.Se vulnera, en efecto, aunque no se aprecie en la sentencia, la doctrina de los actos propios. Mi mandante llevaba seis años prestando el servicio y parando en los lugares en que lo hacía. A la vista de todos. Los trenes no pasan desapercibidos. Miden veinte metros y no superan los 25 kms/h. Ni una sola queja hasta las protestas de los taxistas. Ni una infracción adecuadamente probada luego. Las paradas estaban autorizadas en el pliego (Avda. José Luis Peralta y Parque de la Paloma, por citar alguna). A propósito de las bahías de carga y descarga, el propio ayuntamiento había manifestado a mi cliente, por escrito, F. l 89 del expediente administrativo, que 'el uso de las bahías para carga y descarga de pasajeros es por el tiempo indispensable necesario para la subida y bajada de los mismos.' 3.Se ha infringido el art. 38 de la L. 30/92 (con los efectos que supone, a la luz de los arts. 62 y 63 de la misma norma). La resolución que ponga fin a un expediente ha de ser motivada y resolver todas las cuestiones planteadas. Se han desestimado a bulto varias peticion es no informadas por la policía local, sin motivarlas.

Por lo demás, los motivos aducidos por la policía local y elevados a definitivos, en los restantes puntos desestimados, sólo están enunciados, sin desarrollar ni razonar, como sí se hace en nuestra demanda. Esto es cierto. Baste leer el punto 3) del decreto impugnado, al que nos remitimos: deniega el resto de peticiones, no informadas por la jefatura de la policía local. Nos remitimos a los FF. 24 y 25 de nuestra demanda, que argumentan la vulneración municipal de la doctrina de los actos propios y citan los FF. l 89 (autorización de usos de bahías de carga y descarga) y 145 del expediente administrativo (fotografías de prensa de ediles y mi mandante, con motivo de la inauguración de la ruta a Benalmádena Pueblo, con paradas en Hotel Villasol; rotonda de McDonald's, frente al castillo de Bil-Bil, estupa y Benalmádena Pueblo. El jefe de la policía local desoye informe del jefe de la secc1on interdepartamental y de patrimonio (funcionario de habilitación nacional, D. Juan Pedro ), sobre motivación y atención a todos los puntos que contempla y la Sra. Alcaldesa lo eleva a definitivo, eliminando un trámite de audiencia previamente acordado por el mencionado funcionario. Aunque no se estime así en la sentencia, es evidente que se han rechazado peticiones de manera inmotivada, en el decreto e informe que lo sustenta).

4.No se ha acreditado incumplimiento alguno por mi cliente, sino un cambio de criterio municipal, pese a que la sentencia da por probados esos incumplimientos, a los que se refiere de manera parca y genérica. A propósito de itinerarios, nos remitimos a la página 9, párrafo cuarto, de nuestra demanda: el Sr. Intendente de la policía local cita y se remite a escritos inexistentes, según manifiesta el jefe de la sección interdepartamental y de patrimonio. No se ha valorado el informe del Jefe de la Sección lnterdepartamental y de Patrimonio.

5.Se restringen los horarios sin base legal, sobre informe del intendente, apoyándose en legislación inaplicable y desatendiendo advertencias, en ese sentido, del jefe de la citada sección interdepartamental. Se vulnera, en el decreto impugnado y, en consecuencia, en la sentencia que lo refrenda, el ordenamiento jurídico.

6.Se resuelven, en el decreto recurrido, cuestiones no interesadas por mi mandante, restringiendo sus derechos con cuestiones incongruentes con el expediente : privación de parada en calle Juan Luis Peralta; limitación de horarios de circulación de los trenes y revocación de la autorización para la ruta turística. Nueva vulneración del ordenamiento, en decreto y sentencia.

7.En atención a todo lo dicho, no puede considerarse que el decreto recurrido analice minuciosamente todas las cuestiones planteadas ni que la demanda esté vacía de fundamentación, por lo que la sentencia del T.S. que se cita en el fundamento de derecho tercero no resulta de aplicación al presente caso, que diverge sustancialmente del allí estudiado.

Vamos a referirnos, ahora, a los puntos concretos de la resolución impugnada, que extractaremos sucintamente, en cuanto a su contravención a nuestro sistema normativo, previa remisión a las páginas 16 y ss. de nuestra demanda, haciendo constar, respetuosamente, que la sentencia no entra a razonar las irregularidades y contravenciones denunciadas ni los hechos probados y vulnera el ordenamiento jurídico, en la medida en que sanciona el acto administrativo que lo contraviene: - Establecimiento de la parada de la Avda. Juan Luis Peralta en la plaza de Toros. La Administración modifica la ubicación de tal parada, asociada a numerosos puntos de interés (F. 90 del expediente administrativo, así como FF. 111 a 1 20 y 122 a 129 y 1 56 a 1 58), contraviniendo arts. 94 y 1 O 1 .1 del R.O . Leg. 2 /2000, de 16 de junio (ley de contratos de administraciones públicas), aplicable ex D.T. 1 ª.2 del R.O . Leg. 3/2011, de 14/11. No concurren causas de modificación de la parada ni se observa el procedimiento para hacerlo. La nueva parada se encuentra a unos setecientos metros de la plaza del museo, con desnivel de 25 metros (rampas de más del 10%, siendo las máximas autorizadas el 6%. Téngase en cuenta que los usuarios son, básicamente, personas del IMSERSO, de avanzada edad y lamentables condiciones físicas, protegidas por el R.O. Leg. 1 /2013, de 29 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social). Se actúa interpretando las normas contra el sentido social actual, contraviniendo el art. 3 del Código Civil, aplicable ex art. 13 de la misma norma. Para más detalles, nos remitimos a las págs. 16 y 1 7 de nuestra demanda. Esa modificación de la parada impide a mi mandante desarrollar una actividad adjudicada en concurso y que ha requerido una inversión de quinientos mil euros, lo que contraviene el ordenamiento jurídico y hace patente una errónea valoración de la prueba.

- lnaceptación de la petición de subir, en las rutas lúdica y cultural, por calles diferentes de las que se hace, así como alterar la de bajada en una de ellas. Resultando imposible resumir lo interesado en la demanda, nos remitimos a ella, por no reiterar lo que ya obra en autos (págs. 17 a 23).

- Limitación de los horarios a las 00:00 en el verano y las 22:00 el resto del año. El jefe de la Sección lnterdepartamental y de Patrimonio, en informe de 26 de agosto de 2014, .(FF. 1 56 a 158 del expediente administrativo) , había recordado que, según la adjudicación o autorización complementaria otorgada a mi mandante, la hora de inicio, para rutas lúdica y cultural, era a las 10 y la de finalización, según estacionalidad, no siendo de aplicación la Instrucción de 12 /V /1999, porque la autorización complementaria de que dispone mi mandante es anterior a la misma y porque los recorridos de mi patrocinado no son interurbanos (LA INSTRUCCIÓN l 2/V/99 SE REFIERE, SEGÚN SU EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, A TRAYECTOS INTERURBANOS DE TRENES DE RODADURA NEUMÁTICA) ; además, en informe de fecha 3/l 0/2014 (F.

169 del expediente administrativo), el mismo jefe de sección manifiesta que 'el tema de que solo podrá circular en horario diurno no ha lugar, puesto que en la autorización complementaria que otorgó el propio Ayuntamiento los horarios autorizados ampliaron dicho límite diurno; Para rematar los apercibimientos y disipar cualquier duda sobre las que aparecen indudablemente conocidas, antes de su dictado, arbitrariedad e injusticia de la resolución comentada, el mismo jefe de sección, con fecha 11 de febrero de 201 5 (F. 197 del expediente administrativo), emite nuevo informe, en términos bastante duros, donde puede leer se : 'Po r otra parte se advierte que tal como se informó el 27/08/2014 no existe base legal alguna para ordenar la finalización de los recorridos a las 00 horas . Se recuerda la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.)'. Más abajo, luego de manifestar que el licenciatario ve mermados algunos de sus derechos reconocidos (entre otras consideraciones), manifiesta que 'actuándose de esa forma, se puede dar pie a que pudiera imputársele a la administración una presunta desviación de poder'. La resolución es injusta y ant ij urídica . Se manifiesta nueva vulneración, por el acto impugnado y la sentencia que lo refrenda, del ordenamiento jurídico , así como error en la valoración de la prueba.

- Denegación del resto de peticiones no informadas por la policía local (recogida en hoteles, parada en bahía de carga y descarga, gran vado en Benalmádena Costa, etc). Sobre no estar motivada tal denegación, se contraría el principio de los actos propios, porque el uso de las bahías de carga y descarga estaba autorizado (nos remitimos a la alegación primera de este escrito y a las páginas 24 y 25 de la demanda, así como a las páginas l0 y 11 del mismo texto, que reproducen informe del jefe de la sección interdepartamental y de patrimonio, que detalla al jefe de la policía local los extremos sobre los que debía informar motivadamente).

Tampoco en este extremo se valora correctamente la prueba y se infringe el ordenamiento.

- Revocación de una concesión, la de la tercera ruta, la turística, nula por hacerse sin sin existir causa prevista en el art. 111 del R.D. Leg. 2/2000 ni observarse el procedimiento previsto en su art. 112, contraviniéndose, de nuevo, el Derecho.

- Se han causado y siguen causándose daños económicos a mi patrocinada y se están perjudicando los intereses del municipio (que abarcan mucho más que los particulares -que, honestamente, tampoco alcanzamos a entender cómo los contraría mi mandante, que no compite con ellos, porque los trenes cobran cinco euros por persona, más que un recorrido urbano en taxi, seis euros por todos los pasajeros, circulan muy despacio, a un máximo de 2 5 kms./h y por circuitos trazados). Nos remitimos, en esto extremos, a la demanda, pág. 2 S.

- En conclusión, el decreto impugnado es nulo, en los extremos indicados y, subsidiariamente, anulable.

El ayuntamiento ha resuelto solo algunas de las cuestiones planteadas en el expediente, algunas careciendo absolutamente de motivación, otras con escasa y desajustada a la realidad motivación y cercenado algunos derechos de mi mandante que no eran objeto del expediente administrativo.



TERCERO.- La parte apelada opone, en síntesis: - La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

El recurso debe ser desestimado, puesto que el mismo no contiene sino una reiteración de los argumentos ya utilizados en la demanda ; es decir, no se pretende una revisión de la sentencia impugnada, sino una repetición de la demanda.

- Subsidiariamente a lo anterior se van a dar por reiterados en esta sede los argumentos de la Sentencia y lo s que esta parte adujo en su escrito de contestación a la demanda. La desnaturalización que del instituto del recurso de apelación hace el actor obliga a esta parte a reproducir lo que ya se dijo en la contestación a la demanda y en las conclusiones que esta parte expuso ante el propio Juzgado.

La cuestión de fondo está impecablemente resuelta en la Sentencia y resultan sorprendentes las contradicciones en que incurre el recurrente. Por un lado se afirma que el demandante , adjudicatario de una licencia para prestar servicio de transporte con tren turístico de rodadura neumática, ha venido cumpliendo con las obligaciones que establecía el pliego (horario del servicio, rutas o itinerarios, lugares en los que se podía recoger viajeros, etc), pero por otro se reconoce, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, de forma expresa que no respetaba esas condiciones, si bien se aduce que ello se hacía con el consentimiento de las autoridades municipales. Además pretende deducir de esa tolerancia, permisividad o desconocimiento por parte municipal que le corresponde un verdadero derecho subjetivo para modificar las condiciones de la licencia. Y añade que el Ayuntamiento ha intervenido , impidiendo el funcionamiento del tren no acorde a la licencia, a raíz de denuncias de los taxistas del municipio.

Pues bien, con es tos antecedentes la cuestión ha de resolverse en sentido contrario al postulado por el actor. Que éste ha incumplido las condiciones que le fueron impuestas en la licencia (voluntariamente aceptadas) en cuanto a horario, rutas, lugares de recogida de viajeros, etc. no puede ofrecer duda. No ha quedado acreditado que ello fuera tolerado o consentido por el Ayuntamiento, sino que más bien parece que se ha tenido conocimiento de esos incumplimientos tras denuncias del colectivo de taxistas y a partir de ese momento el Ayuntamiento ha intervenido. Pero ello es absolutamente intrascendente: el funcionamiento del tren debe ajustarse a las condiciones de la licencia. Y el hecho de que se hayan incumplido esas condiciones (circunstancia reconocida por el actor) no implica que tenga derecho a que el Ayuntamiento acceda a sus pretensiones de modificar esa licencia. Es más, el relato se los hechos que se contiene en la sentencia (ver página 7 de la misma) y que se deduce del expediente administrativo no puede ser más elocuente sobre la corrección de la actuación del Ayuntamiento y su bue mala fe. En una reunión celebrada el 22 de octubre de 2014 se constató que había incumplimientos del recurrente y, pese a que ello podía suponer la revocación de la licencia se le dio la opción de que se ajustase a los términos acordados o, incluso, que presentase una propuesta de modificación de las condiciones. Obviamente la posibilidad de acoger las sugerencias del reciente estarían sujetas al interés público, sin que ostentase el demandante un pleno derecho subjetivo a que se le autorizara su solicitud de modificación.

Dado que la denegación se encontraba suficientemente motivada (informes policiales) y que el actor no tenía un derecho subjetivo (pretende la modificación de las condiciones de un pliego previamente aceptado), la actuación municipal ha sido correcta y el recurso debe desestimarse. Resulta sorprendente y carente de fundamento legal que se pretenda una modificación de las condiciones de explotación del tren por exclusivo capricho o interés del particular.

Dicho lo anterior sería ocioso entrar en consideraciones sobre la indemnización que plantea el interesado. Simplemente para destacar la inconsistencia de los argumentos del recurrente señalaremos que ese planteamiento carece del adecuado respaldo probatorio (hubiera sido interesante contar con las declaraciones fiscales del actor sobre los beneficios obtenidos en ejercicios anteriores) y se basa en meras especulaciones alejadas del rigor y de la se1iedad. Parece imposible que una licencia por la que se abona al Ayuntamiento un canon de 20.000 € anuales sea capaz de generar tan ingentes ingresos. En cualquier caso debe quedar claro que no se tiene derecho a percibir una indemnización por habérsele impedido el ejercicio de la actividad en unas condiciones no amparadas por la licencia.



CUARTO.- La sentencia impugnado contiene la siguiente fundamentación: '

SEGUNDO.- Expuestas las argumentaciones de ambas partes, se hace necesario concretar con carácter previo las siguientes determinaciones que constan en el expediente administrativo: en fecha 27 de enero de 2.009 se dicta Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Benalmádena por el que se adjudica provisionalmente a Mancho Tren S.A. la autorización para Uso Común Especial de la Vía Pública con Tren de Rodadura Neumática por un importe total de 20.000 euros anuales y un plazo de 1O años, aceptándose sus propuestas de mejoras, plazas gratis, itinerarios y plazas de puesta en servicio de su oferta de fecha 29 de diciembre de 2.008 que tendrá carácter de condición resolutoria en caso de incumplimiento y todo ello de conformidad con el Pliego de Condiciones aprobado por resolución de fecha 20 de noviembre de 2.008 y sus anexos. En fecha 16 de febrero de 2.009 se dicta Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Benalmádena por el que se adjudica definitivamente a Mancho Tren S.A. la autorización para Uso Común Especial de la Vía Pública con Tren de Rodadura Neumática en Benalmádena, con todas las condiciones expuestas en el Decreto de adjudicación provisional.

Tras diversos escritos solicitando información sobre las rutas, itinerarios y horarios de los trenes turísticos por asociaciones de taxistas, se emite informe por el Jefe de la Sección Interdepartamental y de Patrimonio del Ayuntamiento en fecha 26 de agosto de 2.014 e informe del Intendente Jefe de la Policía Local del Ayuntamiento de Benalmádena de fecha 24 de septiembre de 2.014. A requerimiento de la Alcaldesa de Benalmádena y tras los anteriores informes y estudios de inspección se solicita informe al Jefe de la Sección Interdepartamental sobre posibles infracciones cometidas y la disciplina aplicar a la entidad recurrente, informe que es cumplimentado en fecha 3 de octubre de 2.014 detectando incumplimientos que constan en el mismo y proponiendo las medidas y expedientes pertinentes a su juicio. A su vez consta otro informe del mismo Jefe de la mencionada sección de fecha 15 de octubre de 2.014 en el que se propone ante los incumplimientos de la empresa que se tramiten los correspondientes expedientes sancionadores por infracciones administrativas y en cuanto a las infracciones contractuales que en su caso se siga el procedimiento contractual para la resolución de la licencia de la autorización ya que la policía local las valora como incumplimientos esenciales de los pliegos y los contratos.

Consta a continuación en el expediente administrativo informe del mismo Jefe de la mencionada sección de fecha 1O de diciembre de 2.014 en el que se contienen las conclusiones a las que se llega tras reunión celebrada el día 22 de octubre de 2.014 a la que asisten la Alcaldesa, el Concejal de Turismo, el Concejal de Movilidad, el Jefe de la Policía Local Municipal y el propio Jefe de la sección Interdepartamental y Patrimonio a fin de analizar la problemática suscitada por el conflicto entre los taxistas de Benalmádena y el Tren de Rodadura Neumática autorizado y en el que se refiere que observando que ha incumplido la entidad recurrente el número de trenes, el de paradas, recorridos distintos y mínimos de frecuencia, se acuerda requerir a dicha empresa o bien el cumplimiento estricto del pliego-oferta-contrato o, en su caso, especifique propuestas de rutas y paradas con los dos trenes y dichas propuestas una vez se estudien, aprueben y autoricen, serán definitivas, procediéndose a sancionar administrativamente su incumplimiento y, en caso de reiteración, se tramitará extinción de la licencia. En fecha 23 de diciembre de 2.014 se dicta Decreto del Ayuntamiento elevando a resolución el anterior informe y otorgar trámite de audiencia a la empresa.

A dicho trámite de audiencia responde la entidad recurrente por escrito presentado en fecha 20 de enero de 2.015 en el que expone unas ideas de mejora del servicio y solicita su aprobación.

Tras el escrito de la entidad recurrente, se informa sobre el mismo por el Intendente Jefe de la Policía Local en fecha 2 de febrero de 2.015, y en fecha 5 de marzo de 2.015 al considerarse insuficiente el primer informe por la Sección Interdepartamental y de Patrimonio.

Con base en los anteriores informes se dicta el Decreto hoy impugnado en el que se trascribe íntegro el informe del Jefe de la Policía Local y por el que no se accede a ninguna modificación de itinerarios y se clarifican los mismos, así como rutas, horarios etc.



TERCERO.- A la vista de las anteriores determinaciones y datos que constan en el expediente administrativo, se puede concluir que las razones y argumentos expuestos en la resolución administrativa se muestran suficientes y acertadas para denegar la pretensión actora. Este recurso no es más que una reiteración de las alegaciones que el recurrente realizó en la vía administrativa y que tuvieron cumplida respuesta en la resolución recurrida en su fundamentación, siendo que en la demanda presentada la parte recurrente no logra destruir la presunción de validez del acto impugnado y, por tanto, el mismo ha de ser confirmado. Así lo ha entendido la jurisprudencia, pudiendo citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 1.992 , que ante similares planteamientos en reiteración de los expuestos en vía administrativa afirma: 'Aun sin desconocer la amplitud del criterio de la jurisprudencia sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa... cuando la resolución recurrida contiene, como en este caso, un minucioso análisis de los razonamientos críticos del recurrente en vía administrativa, y cuando además de minucioso, dicho análisis tiene la solidez jurídica y conceptual de la que hace gala la recurrida, y es de por sí absolutamente convincente y adecuada, como solución justa del caso, la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y argumentos analizados y rechazados en la resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso contencioso- administrativo, en cuanto en él se está impugnando un concreto acto; de ahí que en tales circunstancias baste con hacer propias como aquí hacemos las argumentaciones no desvirtuadas de la resolución recurrida para desestimar solo con base en ellas el recurso contencioso¬ administrativo'.



CUARTO.- Ninguno de los motivos de impugnación, por tanto, pueden tener válida acogida en esta instancia, ya que el núcleo argumental de la demanda se sustenta en una desviación procesal respecto del origen del Decreto impugnado pues el mismo deriva no de una petición o solicitud de parte sino de la constatación del incumplimiento por la entidad recurrente del número de trenes, el de paradas, recorridos distintos y mínimos de frecuencia, y del acuerdo de requerir a dicha empresa o bien el cumplimiento estricto del pliego-oferta-contrato o, en su caso, especifique propuestas de rutas y paradas con los dos trenes y dichas propuestas una vez se estudien, aprueben y autoricen, serán definitivas, procediéndose a sancionar administrativamente su incumplimiento y, en caso de reiteración, se tramitará extinción de la licencia, que se adopta por Decreto de fecha 23 de diciembre de 2.014 que además otorga trámite de audiencia a la empresa.

De ahí que los trámites que considera el recurrente se han vulnerado, como la falta de traslado del informe de la Policía Local, el trámite de audiencia, la vulneración de los actos propios, la desviación procesal o la incongruencia entre lo solicitado y lo acordado en el Decreto, no pueden tener virtualidad ante el procedimiento y trámite en el que se ha llevado a cabo esta resolución y siendo que el Decreto impugnado ha de considerarse suficientemente motivado ya que trascribe el informe que le sirve de base y que no ha podido causar indefensión material a la parte actora pues es conocedora de los motivos y argumentos de la resolución impugnada que le ha posibilitado la presentación de este recurso contencioso-administrativo y que además se acredita por los argumentos utilizados como motivos de impugnación en su demanda, se ha de llegar a la conclusión de que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.'

CUARTO.- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).

Estas consideraciones son obviadas por la recurrente, al omitir que a sentencia parte de unos hechos probados muy concretos que ahora volvemos a reproducir: ' en fecha 27 de enero de 2.009 se dicta Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Benalmádena por el que se adjudica provisionalmente a Mancho Tren S.A. la autorización para Uso Común Especial de la Vía Pública con Tren de Rodadura Neumática por un importe total de 20.000 euros anuales y un plazo de 1O años, aceptándose sus propuestas de mejoras, plazas gratis, itinerarios y plazas de puesta en servicio de su oferta de fecha 29 de diciembre de 2.008 que tendrá carácter de condición resolutoria en caso de incumplimiento y todo ello de conformidad con el Pliego de Condiciones aprobado por resolución de fecha 20 de noviembre de 2.008 y sus anexos. En fecha 16 de febrero de 2.009 se dicta Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Benalmádena por el que se adjudica definitivamente a Mancho Tren S.A. la autorización para Uso Común Especial de la Vía Pública con Tren de Rodadura Neumática en Benalmádena, con todas las condiciones expuestas en el Decreto de adjudicación provisional.

Tras diversos escritos solicitando información sobre las rutas, itinerarios y horarios de los trenes turísticos por asociaciones de taxistas, se emite informe por el Jefe de la Sección Interdepartamental y de Patrimonio del Ayuntamiento en fecha 26 de agosto de 2.014 e informe del Intendente Jefe de la Policía Local del Ayuntamiento de Benalmádena de fecha 24 de septiembre de 2.014. A requerimiento de la Alcaldesa de Benalmádena y tras los anteriores informes y estudios de inspección se solicita informe al Jefe de la Sección Interdepartamental sobre posibles infracciones cometidas y la disciplina aplicar a la entidad recurrente, informe que es cumplimentado en fecha 3 de octubre de 2.014 detectando incumplimientos que constan en el mismo y proponiendo las medidas y expedientes pertinentes a su juicio. A su vez consta otro informe del mismo Jefe de la mencionada sección de fecha 15 de octubre de 2.014 en el que se propone ante los incumplimientos de la empresa que se tramiten los correspondientes expedientes sancionadores por infracciones administrativas y en cuanto a las infracciones contractuales que en su caso se siga el procedimiento contractual para la resolución de la licencia de la autorización ya que la policía local las valora como incumplimientos esenciales de los pliegos y los contratos.

Consta a continuación en el expediente administrativo informe del mismo Jefe de la mencionada sección de fecha 1O de diciembre de 2.014 en el que se contienen las conclusiones a las que se llega tras reunión celebrada el día 22 de octubre de 2.014 a la que asisten la Alcaldesa, el Concejal de Turismo, el Concejal de Movilidad, el Jefe de la Policía Local Municipal y el propio Jefe de la sección Interdepartamental y Patrimonio a fin de analizar la problemática suscitada por el conflicto entre los taxistas de Benalmádena y el Tren de Rodadura Neumática autorizado y en el que se refiere que observando que ha incumplido la entidad recurrente el número de trenes, el de paradas, recorridos distintos y mínimos de frecuencia, se acuerda requerir a dicha empresa o bien el cumplimiento estricto del pliego-oferta-contrato o, en su caso, especifique propuestas de rutas y paradas con los dos trenes y dichas propuestas una vez se estudien, aprueben y autoricen, serán definitivas, procediéndose a sancionar administrativamente su incumplimiento y, en caso de reiteración, se tramitará extinción de la licencia. En fecha 23 de diciembre de 2.014 se dicta Decreto del Ayuntamiento elevando a resolución el anterior informe y otorgar trámite de audiencia a la empresa.

A dicho trámite de audiencia responde la entidad recurrente por escrito presentado en fecha 20 de enero de 2.015 en el que expone unas ideas de mejora del servicio y solicita su aprobación.

Tras el escrito de la entidad recurrente, se informa sobre el mismo por el Intendente Jefe de la Policía Local en fecha 2 de febrero de 2.015, y en fecha 5 de marzo de 2.015 al considerarse insuficiente el primer informe por la Sección Interdepartamental y de Patrimonio.

Con base en los anteriores informes se dicta el Decreto hoy impugnado en el que se trascribe íntegro el informe del Jefe de la Policía Local y por el que no se accede a ninguna modificación de itinerarios y se clarifican los mismos, así como rutas, horarios etc.' No se constata que la valoración realizada en la sentencia para fijar esos hechos sea notoriamente errónea, esto es, que se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa.

Por tanto, teniendo la recurrente una autorización específica, para Uso Común Especial de la Vía Pública con Tren de Rodadura Neumática por un importe total de 20.000 euros anuales y un plazo de 1O años , con base a un Pliego de condiciones concretas, la resolución impugnada se limita a exigir el cumplimiento del Pliego, Ley entre partes, y, si los incumplimientos por la recurrente del Pliego no originaros exigencia de cumplimiento, ello no determina que cuando se exige, se vaya contra los propios actos o se incurra en desviación de poder, sino una mera tolerancia en contra de la Ley, del Pliego, a la que se une el ejercicio de la función de policía sobre el uso de la vía pública, cuya vocación es el uso común, no el especial y que corresponde a la autoridad municipal, sin que conste declaración de voluntad, expresa o tácita, de ésta, que la desvincule de la condiciones del Pliego y autorización concedida y diera pie a la recurrente para estimar autorizadas otras diversas, de facto seguidas por la recurrente (doctrina de los actos propios expuesta por el S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988, entre otras, cuyo fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos). Con esas premisas, lo resuelto, en el seno de una autorización previa concedida con base a un Pliego, no cumplida por la recurente no puede tildarse de inmotivado, puesto que, como dice la STS del 18 de diciembre de 2014, Recurso: 21/2013, en su FD º 7, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo cuya reiteración nos excusa de cita expresa, cumple una doble finalidad, de un lado, da a conocer al destinatario de los mismos las razones, concretas y precisas aunque no exhaustivas, de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, la parte pueda impugnarla ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez --esta es la segunda finalidad--, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE, por lo que la negativa a la modificación de condiciones pedida por la recurrente en escrito de 20/01/15 (folios 182 a 186 del expediente), queda justificada en esa desviación sobre el Pliego.

Ahora bien, la motivación no alcanza al punto donde existen informes de técnicos municipales contrapuestos, al no explicar la resolución por qué atiende a unos y no a otros. Así sucede con la limitación de horarios, con base en informe del Jefe de la Policía Local, sobre el que el Pliego no tiene condicionantes, y por lo que la limitación carece de base legal, como informa el Secretario Municipal (folios 156 a 158 del expediente) y el Jefe de Servicio Interdepantemental (folios 169 a 197) . Tampoco a la privación de parada en la calle Junta Luis Peralta, al estar prevista en el Pliego en la ruta cultural, ni a la revocación que se hace de la autorización sobre la tercera ruta turística, al no seguirse al respecto los trámites legales.

Por tanto, la estimación del recurso debe ser parcial, respecto de esos concretos puntos, sin que quepa pronunciarse sobre indemnización alguna por no constar prueba de la incidencia que esos concretos puntos pueda haber tenido posibles perjuicios a la recurrente (así vgr. Faltan comparativas de declaraciones tributarias entre ejercicios anteriores y posteriores al Decreto impugnado, y su proyección sobre esos concretos puntos)

QUINTO.- La estimación parcial de la apelación y del recurso contencioso-administrativo determina que no exista condena en costas en ninguna instancia conforme al art. 139.1 y 2 Ley 29/98.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar en parte el presente recurso de apelación promovido en nombre de MONCHOTREN S.A., contra la sentencia nº 39/17, de 27 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PO 310/15, que en parte revocamos.



SEGUNDO-. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de MONCHOTREN S.A., declarar parcialmente no conforme a derecho, parcialmente nulo y sin efecto, el Decreto de fecha 11 de marzo de 2.O15 del Ayuntamiento de Benalmádena, en cuanto acuerda limitación de horarios,en cuanto acuerda la privación de parada en la calle Junta Luis Peralta, y en cuanto acuerda la revocación de la autorización sobre la tercera ruta turística.



TERCERO.- Sin imponer el pago de las costas en ninguna instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.