Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1355/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 461/2017 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 461/2017 .
Registro General Núm. 2.126/2017.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En Sevilla, a diecinueve de septiembre del año dos mil diecinueve.
La Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto
el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 461/2017, interpuesto por la Fundación para el
Desarrollo y la Integración de Inmigrantes, que ha actuado representada por el Procurador don Julio Paneque
Caballero, y asistido de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Empleo,
Empresa y Comercio), representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía. La cuantía del recurso
ha quedado indeterminada. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución de 23 de mayo de 2017 desestimatoria del recurso de reposición presentado por Dª Celestina en representación de la Fundación para el Desarrollo y la Integración de Inmigrantes, frente a la liquidación final del expediente e incoación del expediente de reintegro ( NUM001 ) dictado por la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Cádiz el 16 de diciembre de 2016, por delegación del titular de la Consejería.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia en los términos allí interesados.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.



CUARTO.- Recibido el presente recurso a prueba, y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 23 de mayo de 2017 desestimatoria del recurso de reposición presentado por Dª Celestina en representación de la Fundación para el Desarrollo y la Integración de Inmigrantes, frente a la liquidación final del expediente e incoación del expediente de reintegro ( NUM001 ) dictado por la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Cádiz el 16 de diciembre de 2016, por delegación del titular de la Consejería.

Se recoge en la resolución de 23 de mayo de 2017 desestimatoria del recurso de reposición (1) que mediante resolución de concesión de 20 de diciembre de 2010, le fue concedida a la expresada Fundación, un subvención por importe de 177.322,50 euros al objeto de cubrir los costes de ejecución de acciones formativas ajustadas a los objetivos de la Orden de 23 de Octubre de 2009; (2) que de conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la resolución de concesión, así como en el artículo 99 de la citada Orden, el pago se ordenó en las siguientes fases: La entidad percibió el 75% de la subvención en concepto de anticipo, por un importe de 132.991,88 euros, el cual se efectúa en dos pagos, el 22/03/2011 por importe de 32.991,88 euros y el 11/10/2011 por importe de 100.000 euros; (3) que detectado error en el apartado vigésimo de la resolución de concesión fue rectificado mediante resolución de 14 de enero de 2011, disponiéndose que las acciones formativas deben finalizar antes del 30 de septiembre de 2011; (4) que la entidad beneficiaría ha finalizado la impartición de un solo curso, el 11-13, presentando las documentación de justificación del gasto relativo a este curso, y los cursos 11-14 y 11-15 no se han ejecutado y no consta en el expediente escrito de renuncia a estos dos cursos que componen el expediente; (5) que el 15 de febrero de 2013, de conformidad con el articulo 76 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, es recibido por la Entidad el Informe previo de justificación del gasto, con la liquidación provisional del expediente, concediéndosele un plazo de 10 días para presentar alegaciones; (6) que el 26 de febrero de 2013 la Entidad presenta alegaciones al Informe Previo, además, a petición del órgano gestor, aporta el 'certificado de acreditación del empleo y uso correcto de la subvención destinado al fin para el que se otorgó', y en el mismo no se hace referencia al incumplimiento de la Entidad respecto a la dación de los cursos 11-14 y 11-15; (7) que tras la revisión de la documentación justificativa presentada por la Entidad, se estimó que la justificación de la misma alcanzaba el importe de 26.996,95 euros, por lo que la subvención inicialmente concedida quedó minorada en un importe de 150.325,55 euros, y así se establece en la propuesta de Resolución de Liquidación final de conformidad con la justificación de gastos llevada a cabo por la citada entidad, con fecha 15 de mayo de 2015; (8) que el 1 de julio de 2015 se remite el expediente para la oportuna Fiscalización previa por la Intervención provincial; (9) que el 16 de julio de 2015, la Intervención Provincial remite Informe de fiscalización de disconformidad o Nota de reparos, con efectos suspensivos del expediente, al concurrir los motivos previstos en el RIJA, y/o articulo 91 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por una serie de deficiencias que son expuestas detalladamente en el citado informe y en la resolución de liquidación final e incoación del expediente de reintegro. La intervención provincial entendía que al no haber cumplido la finalidad prevista y dados los importantes incumplimientos, existían motivos suficientes para proceder al reintegro total de la subvención concedida en base a la normativa aplicable. La citada interpretación es asumida por este órgano gestor en tanto que no entabla discrepancia por conducto del Viceconsejero, ante la Intervención General de la Junta de Andalucía, de acuerdo con el art. 13 del Decreto 149/1988, de 5 de abril que regula el Reglamento de Intervención de la Junta de Andalucía; y (10) que el Servicio de Formación de la Delegación Territorial en Cádiz de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo emite el 16/12/2016 resolución de liquidación final e incoación del expediente de reintegro, por la que se determina el reintegro de la subvención por incumplimiento de la finalidad y el compromiso de justificación de la subvención en el expediente de referencia NUM001 ; y (11) que se dicta la resolución de liquidación final e incoación del expediente de reintegro con fecha 16/12/2016 contra la que se interpone el recurso de reposición El acto administrativo originario que se recurre había resuelto: 1º 'Considerar incumplidos la finalidad y el compromiso de justificación de la subvención'.

2º 'Como consecuencia de lo anteriormente expuesto se ordena la devolución del anticipo por importe de 132.991,88 euros'.

3º 'Incoar expediente administrativo de reintegro al no haberse cumplido la finalidad prevista y dados los incumplimientos del compromiso de justificación de la subvención... por importe de 132.991,88 euros, en concepto de principal, aparte de los intereses de demora generados, al declararse el incumplimiento según lo dispuesto en el art. 104.1.c) de la Orden de 23 de octubre de 2009, que desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, que regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones y ayudas y otros procedimientos', y concediendo un plazo de quince días hábiles para alegaciones y presentación de documentos.

Terminaba el acto recurrido indicando los recursos procedentes, en los siguientes términos: 'Notifíquese esta resolución al interesado en la forma prevista en los artículos 40 y siguientes de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, con la advertencia expresa de que la misma agota la vía administrativa, por lo que contra ella podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 46,1 de la Ley 29/1998. de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, si bien, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición, en el plazo de un mes, de conformidad con los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas'.

Alega la recurrente en su escrito de demanda, primeramente, que esta resolución contiene 'dos actos en la misma: la liquidación de gastos y la de reintegro', y 'sin aclarar a cuál de tales actos correspondían también vino a dar dos trámites subsiguientes a mi patrocinada: un plazo de alegaciones por quince días y también y al unísono trámite para recurso', y que tal resolución 'siempre hubo de venir previamente precedida de un preceptivo trámite de alegaciones, sin que sea entendible que tal trámite incluya dentro de un acto de resolución definitiva en vía administrativa (salvo lo oportuno por reposición), y en el que ya en pie de recurso se abre la vía contenciosa'.

En realidad, el acto procede a una modificación de la subvención concedida, que es en sí un reintegro, y a la vez, contradiciéndose, acuerda incoar el expediente de reintegro.

Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia de 5 de abril de 2018 dictada por la Sección Primera en el recurso allí seguido con el número de registro 729/2015, resolviendo un caso semejante al que nos ocupa, expresando que 'el procedimiento para declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención por falta de justificación o insuficiencia de la misma, de conformidad con el artículo 89.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, es el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones, es decir, del procedimiento de reintegro, con independencia de que se hubieren efectuado o no anticipos de pago. En este sentido, se constata plenamente que en este supuesto la resolución impugnada fue dictada al margen de todo procedimiento, no sólo omitiendo cualquier trámite de audiencia a la beneficiaria, a la que únicamente le notificada la resolución declarando la modificación, pérdida del derecho y el reintegro del anticipo percibido de subvención, sino de todo trámite, más allá de los requerimientos de justificación.

De este modo, la crítica que al respecto se hace en la demanda debe ser aceptada, pues ni siquiera consta el acuerdo de inicio del expediente, con el fin de constatar el efectivo cumplimiento de los plazos máximos de resolución del mismo, en los términos que recoge el apartado primero del anterior precepto.

La apreciación de esta causa de nulidad de los actos administrativos prevista en el mencionado art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 se reserva para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento, que requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites procedimentales, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental deber ser no sólo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental, es decir, que haya un apartamiento total y absoluto del procedimiento ( STS 3ª, Sección 3ª, de 5 de diciembre de 2012 - recurso de casación número 6076/2009-). En algunas sentencias, además, el T.S. ha equiparado, a efectos del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, la ausencia total y absoluta de procedimiento con la omisión de algún trámite esencial, cuando ello se deba a la capital trascendencia y sustantividad de ese trámite ( STS 3ª, Sección 7ª, de 24 de mayo de 2012 -recurso de casación número 4853/2009-)'.

En el caso que nos ocupa, se procede en la resolución recurrida, como decimos, a 'considerar incumplidos la finalidad y el compromiso de justificación de la subvención', y como consecuencia de ello, 'se ordena la devolución del anticipo por importe de 132.991,88 euros', y al mismo tiempo se acuerda 'incoar expediente administrativo de reintegro' por idéntico importe en concepto de principal. Por todo ello, debe declararse la nulidad del referido acto en cuanto 'ordena dicha devolución' prescindiendo del correspondiente procedimiento de reintegro. En cuanto a la decisión -contradictoria, como decimos- de incoar simultáneamente el expediente administrativo de reintegro, se trata propiamente de un acto de trámite contra el cual no cabe interponer recurso jurisdiccional (al margen de que después haya sido declarada la caducidad de dicho expediente), según se desprende de los dispuesto en los arts. 25.1 y 69.c) de la Ley de esta Jurisdicción.

No se ha de entrar, pues, en el análisis de los demás motivos de impugnación alegados por la demandante, atinentes a la correcta justificación de los gastos. Será precisamente en el caso de que tal reintegro, total o parcial, se acuerde por la Administración, cuando recurrida judicialmente dicha decisión se pueda examinar por la Sala su procedencia o no a derecho.

Se impone, pues, la estimación parcial del presente recurso en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia.



SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede pronunciamiento sobre costas.

Vistos los artículos citados, los concordantes, y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Fundación para el Desarrollo y la Integración de Inmigrantes, contra la resolución de 23 de mayo de 2017 desestimatoria del recurso de reposición frente a la liquidación final del expediente e incoación del expediente de reintegro ( NUM001 ) de 16 de diciembre de 2016, expresadas ambas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos anular y anulamos dichos actos en cuanto procede a 'considerar incumplidos la finalidad y el compromiso de justificación de la subvención' y 'ordena la devolución del anticipo por importe de 132.991,88 euros'. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los arts. 86 y siguientes de la L.J., el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Así por esta sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.