Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1355/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1837/2018 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0027254
Procedimiento Ordinario 1837/2018 SECCIÓN DE APOYO
Demandante: D./Dña. Raimunda
PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARIA MENDEZ PEREA
Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1355/2020
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
Dña. MARÍA PRENDES VALLE
En la Villa de Madrid a siete de septiembre de dos mil veinte.
Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos
del recurso contencioso-administrativo número 1837/2018, interpuesto por el Procurador D. Manuel María
Méndez Perea, en nombre y representación de D.ª Raimunda , contra la resolución de 17 de septiembre de
2018 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto
contra resolución de 2 de abril de 2018 por la que se hace pública la relación de aprobados en la fase de
oposición del proceso selectivo de ingreso, por el sistema general de acceso libre, al Cuerpo de Ayudantes de
Instituciones Penitenciarias, convocado por resolución de 28 de noviembre de 2017.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada
y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó el 26 de noviembre de 2018 escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la resolución anterior, acordándose mediante decreto de 29 de noviembre su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.



SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2019 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, declarando 'la incorrección de la pregunta 3 del supuesto práctico 1 del segundo ejercicio y, consecuentemente, se dé por válida la respuesta b) de dicha pregunta o, subsidiariamente, se decrete la anulación de la misma, procediéndose en ambos casos a valorar nuevamente la puntuación, con los correspondientes efectos de tener por superada la oposición o, subsidiariamente, se le reconozca el derecho a tener por superado el primer y segundo ejercicio en la próxima convocatoria, reconociéndose a su vez, una vez superadas las restantes pruebas, el derecho a percibir las retribuciones correspondientes con los mismos efectos que aquellos funcionarios que han accedido a su plaza este año 2018'.

Argumenta que la respuesta dada por válida en la pregunta impugnada no es correcta, sino que lo es la marcada por la recurrente, a la vista del enunciado de la misma y el artículo de referencia.



TERCERO.- La Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 25 de abril en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Plantea la inadmisibilidad del recurso por interponerse contra acto consentido y firme, falta de prueba de que la anulación de la pregunta genere en la recurrente el efecto pretendido y, en última instancia, la corrección de la pregunta y la respuesta dada por válida.



CUARTO.- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada mediante decreto de fecha 7 de mayo.

Recibido el pleito a prueba por auto de 9 de mayo, se pasó a continuación al trámite de conclusiones y, una vez presentados los correspondientes escritos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tiene lugar el día 28 de julio de 2020.

Siendo ponente del presente recurso D. José María Segura Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 17 de septiembre de 2018 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 2 de abril de 2018 por la que se hace pública la relación de aprobados en la fase de oposición del proceso selectivo de ingreso, por el sistema general de acceso libre, al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, convocado por resolución de 28 de noviembre de 2017.

El proceso selectivo constaba de una fase de oposición con tres pruebas de carácter eliminatorio: la primera, un cuestionario de 150 preguntas con cuatro respuestas múltiples; el segundo, resolver por escrito 10 supuestos prácticos con cinco preguntas cada uno y cuatro respuestas múltiples; el tercero, una prueba de aptitud médica.

La recurrente aprobó el primer ejercicio pero no el segundo, cuya nota de corte quedó determinada, según la resolución impugnada, en 40,33, que se corresponde con la puntuación transformada en diez puntos.

El tribunal calificador procedió a publicar la plantilla correctora el 19 de marzo de 2018, consignando la A como respuesta correcta para la pregunta 3 del supuesto práctico 1. Posteriormente, se publicó la relación de aspirantes que aprueban los ejercicios del proceso selectivo, entre los que no se encuentra la Sra. Raimunda .

Sostiene la recurrente que la pregunta impugnada está mal redactada y que la respuesta correcta no sería la a) sino la b) -que fue la que ella marcó en su ejercicio-, con lo que procedería anular la pregunta o dar por buena la respuesta b); ello determinaría, en los dos casos, que habría superado los ejercicios de la oposición, pasaría a la prueba médica y obtendría una de las plazas convocadas.

Por el Abogado del Estado se plantea, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por interponerse frente a un acto consentido y firme, ya que no se procedió a impugnar previamente la plantilla de respuestas correctas.

Por lo demás, considera que la pregunta impugnada está bien formulada y que la respuesta correcta sólo puede ser la a); además, que no se ha acreditado la puntuación final de la aspirante y que su pretensión de obtener una plaza resulta, por tanto, improcedente.



SEGUNDO.- Causa de inadmisibilidad.

Plantea el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso porque no se procedió previamente a impugnar la plantilla de respuestas publicada por el tribunal calificador, lo que en su opinión convierte al acuerdo impugnado -relación de aspirantes que superan el ejercicio- como un acto firme y consentido.

La plantilla correctora no puede considerarse un acto administrativo impugnable, en el sentido de acto de trámite pero que decide directa o indirectamente el recurso o determina la imposibilidad de continuar el procedimiento. Por el contrario, la plantilla correctora no es más que el instrumento de que se vale el tribunal calificador para motivar la relación de aprobados, que hace público para que los interesados conozcan los elementos de juicio que se van a aplicar, pero todo ello tiene plasmación real en el acuerdo de aspirantes aprobados, que constituye el verdadero acto administrativo definitivo susceptible de impugnación (en el mismo sentido, STS de 24 de marzo de 2015, recurso 1053/2014, y sentencia de esta Sala y Sección 7ª de 11 de abril de 2016, recurso 895/2014).



TERCERO.- Doctrina sobre la corrección de preguntas tipo test.

Como hemos dicho en otras ocasiones, como límites a la discrecionalidad técnica que pueden ser objeto de control judicial se destacan i) la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test; y ii) la necesidad de motivar el juicio técnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, significando que la última doctrina consiste en señalar que esos límites no forman parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, pueden ser objeto de control Jurisdiccional.

Como dice la STS de 18 de mayo de 2007, recurso 4793/2000, en los exámenes tipo test se trata de revisar si resultan desacertadas o arbitrarias estas pruebas de conocimiento en relación con los datos existentes y los parámetros utilizados.

Así, en estas pruebas lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cuál es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse.

También esta Sala y Sección 7ª se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre cómo deben ser las preguntas y respuestas posibles en los ejercicios tipo test ( sentencia de 1 de septiembre de 2015, apelación 41/2015, de 21 de junio de 2019, recurso 830/2017), declarando que debe existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas, lo que supone que la pregunta no puede incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta, de modo que el control jurisdiccional conlleva comprobar la exigencia de que dicha prueba alcance una cota máxima de precisión en la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Y, como dice la STS de 26 de febrero de 2013, recurso, 2224/2012, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el tribunal calificador. Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impone su anulación.

Igualmente, si la pregunta está formulada correctamente pero es errónea la solución cuando se trate de materias que se presenten como evidentes, procede señalar la solución correcta y disponer, en su caso, que se realice una nueva corrección del ejercicio; y ello porque uno de los límites que afectan a la llamada discrecionalidad técnica es el referido a respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas tipo test.



CUARTO.- Resolución del caso.

La pregunta impugnada es la 3 del supuesto práctico 1 del segundo ejercicio, y la respuesta que la Administración fija como correcta, es la a), mientras que la demandante sostiene que es la b).

La pregunta dice así: 'En la valoración de méritos de un concurso de traslados, en caso de empate, se dirimirá la provisión de la vacante convocada según los criterios establecidos en el art. 44.4 del RD 364/1995, de 10 de marzo. Según estos criterios, se acudirá para dirimirlo, en segundo lugar, en caso de persistir el empate: a) A la fecha de ingreso como funcionario de carrera en el Cuerpo o Escala desde el que se concursa.

b) Al número obtenido en el proceso selectivo.

c) A los méritos establecidos en la convocatoria.

d) Al grado personal'.

El art. 44.4 del Real Decreto 364/1995 dice: 'En caso de empate en la puntuación se acudirá para dirimirlo a la otorgada a los méritos enunciados en el apartado 1 del presente artículo, por el orden expresado. De persistir el empate se acudirá a la fecha de ingreso como funcionario de carrera en el Cuerpo o Escala desde el que se concursa y, en su defecto, al número obtenido en el proceso selectivo'.

El sentido del artículo no plantea dudas: los empates se dirimen aplicando los siguientes criterios sucesivamente: primero, los méritos, segundo, la fecha de ingreso, tercero, número obtenido en el proceso selectivo.

Es el enunciado de la pregunta lo que, a juicio de la recurrente, induce a confusión.

Pero la Sala no comparte esta supuesta ambigüedad. Si analizamos su redacción, en la pregunta se concreta el caso planteado -valoración de méritos-, la circunstancia problemática -el empate en la puntuación- y la norma aplicable para resolverlo -el art. 44.4 del RD-. Se pregunta cuál es el segundo criterio para dirimir el empate, y éste no es otro que el de la fecha de ingreso, que es el recogido en la respuesta a) dada como correcta por el tribunal.

El planteamiento de la recurrente, según el cual la primera parte del artículo 44.4 hace referencia al 'empate', y la segunda parte al caso de 'persistir el empate', y que la pregunta lo que está planteando es precisamente este segundo supuesto, resulta excesivamente forzado y rebuscado y, desde luego, contrario al sentido del art. 44.4 en su conjunto. Como antes se ha dicho, de la lectura de este artículo se desprende que existen tres criterios sucesivos para resolver el empate, y el sentido más lógico y natural de la pregunta formulada es entender que se está preguntando por el segundo criterio, no por el tercero.

Debemos poner de manifiesto que, en determinadas materias, como las jurídicas en general y la que aquí se plantea en particular, frente a la decisión que el tribunal calificador considera correcta puede suceder que alguien sostenga, motivadamente, que es posible otra respuesta válida distinta de aquélla por la que se ha decantado el tribunal, o incluso quien sostenga que ninguna de las respuestas ofrecidas como posible es válida. Pero la infracción de la discrecionalidad técnica exige algo más que la simple discrepancia jurídica ( sentencia de esta Sala y Sección 7ª de 21 de junio de 2019, recurso 830/2017).

Con el examen tipo test lo que se pide no es la respuesta más o menos abstracta o hipotética que se podía derivar de la previsión de un precepto legal aisladamente considerado y utilizando las mismas palabras del precepto en cuestión sino, y a la vista de la concreta y específica pregunta sobre la que se indagaba, señalar cuál de las concretas respuestas ofrecidas como posibles -y no otras que no se formulaban- era la que debía tenerse por correcta en el caso concreto.

El hecho de que la pregunta no esté formulada en la forma que la recurrente considera como más correcta no invalida, sin más, la pregunta; a lo sumo, aumenta su dificultad, pero no la convierte en ambigua o equívoca.

Como la Sala ha dicho en otras ocasiones, un examen, por muy tipo test que sea, no tiene por qué reducirse a la reproducción literal de textos legales, ni a determinar si se poseen determinados conocimientos memorísticos, pues también es posible y correcto que la prueba selectiva trate de indagar si en el opositor concurren capacidades interpretativas o deductivas, por simples que éstas sean, sobre cuestiones que serán contenido y objeto central de su actuación y devenir profesional.

En definitiva, la decisión del órgano calificador no es incorrecta, a la vista del motivo aducido en la demanda; por tanto, la Administración no ha aplicado mal su discrecionalidad técnica, y la actuación administrativa se ha ajustado a la legalidad.



QUINTO.- Costas procesales.

A pesar de la desestimación del recurso, no se hace pronunciamiento en costas en el recurso al haberse rechazado la causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado, con base en el art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador D. Manuel María Méndez Perea, en nombre y representación de D.ª Raimunda , contra la resolución de 17 de septiembre de 2018 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 2 de abril de 2018 por la que se hace pública la relación de aprobados en la fase de oposición del proceso selectivo de ingreso, por el sistema general de acceso libre, al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, convocado por resolución de 28 de noviembre de 2017 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución impugnada.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1837-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1837-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero Dña. María Asunción Merino Jiménez D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle