Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 136/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 63/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00136/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 136/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 63 / 2018
Fecha : 25/05/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE SORIA- PROCEDIMIENTO
ABREVIADO NÚM. 8/2018. PIEZA SEPARADA DE SUSPENSIÓN NÚM. 3/2018.
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MIS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
______________________
En la ciudad de Burgos, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 63/2018, interpuesto
por la Subdelegación del Gobierno en Burgos, representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud
de la representación y defensa que por ley ostenta, contra el auto de fecha 15 de febrero de 2018, dictado
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria en la pieza separada de suspensión núm. 3/2018,
del procedimiento abreviado núm. 8/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria por el que
se acuerda conceder la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la expulsión del territorio

nacional de la ciudadana de Ucrania Dª Sofía ; es parte apelada, Dª Sofía , representada por la procuradora
Dª Nieves Alcalde Ruiz y defendida por el letrado D. José-Alberto Mateo Soria.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria ha dictado en la pieza separada de suspensión núm. 3/2018 del procedimiento abreviado núm. 8/2018 auto de fecha 15 de febrero de 2.018 por el que se acuerda conceder la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la expulsión del territorio nacional de la ciudadana de Ucrania Dª Sofía ; no se hace especial pronunciamiento en costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la Subdelegación del Gobierno se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2.018, el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución, por la que, estimando el presente recurso de apelación, se acuerde denegar la medida cautelar solicitada de adverso, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelada.



TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de fecha 26 de marzo de 2.018 oponiéndose al mismo y solicitando la desestimación de la apelación confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO.- Mencionado recurso fue recibido en esta Sala, habiéndose señalado para su votación y fallo el día 24 de mayo de 2.018. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección

Fundamentos

PRIMERO .- Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto de fecha 15 de febrero de 2.018, dictado en la pieza separada de suspensión núm. 3/2018 del procedimiento abreviado núm. 8/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria, por el que se concede la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Soria de fecha 14 de diciembre de 2.017 que confirma en reposición la resolución de la misma Subdelegación de 26 de octubre de 2.017 por la que se impone a la ciudadana de Ucrania Dª Sofía la sanción de expulsión con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español por un periodo de dos años; y en virtud de dicha medida se acuerda suspender dicha sanción de expulsión.

En dicho auto, tras recordar los criterios legales y jurisprudenciales que considera aplicables y sobre todo tras recordar la importancia del arraigo a la hora de resolver sobre la adopción o denegación de este tipo de medidas en el ámbito de la extranjería, acuerda otorgar la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la anterior del territorio nacional, con base en el siguiente razonamiento: 'Pues bien, en este caso, dadas las relaciones familiares que la demandante acredita tener en Soria, donde vive su hermana, su cuñado y sobrino, y tiene otras dos hermanas en la ciudad, entiendo que con carácter cautelar procede acordar la suspensión de la ejecución. Es cierto que carece de medios de vida, más provisionalmente su familia se está encargando de élla. Entiendo que esta situación no es sostenible a largo plazo, pues carece de arraigo quien vive de la caridad ajena, más provisionalmente no parece haber problema en que se suspenda la expulsión. Por otro lado, no consta que la demandante tenga antecedentes penales por lo que su permanencia en España no puede considerarse un riesgo para el orden público. No consta por otro lado, la existencia de vínculos con su país de origen, Ucrania, siendo un hecho público y notorio la difícil situación que se vive en este país'.



SEGUNDO.- Frente a dicho auto se levanta la parte apelada, hoy apelante, solicitando su revocación y la denegación de la medida cautelar y ello con base en los siguientes motivos de impugnación: 1º).- Que no concurre en la solicitante la situación de arraigo familiar que esgrime y que es tenida en cuenta en el auto apelado, por cuanto que carece de cónyuge, ascendientes y descendientes en España, sin que sea suficiente para apreciar dicho arraigo el hecho de que conviva con una hermana y que sea la hermana quien la mantenga económicamente, por cuanto que existiría el núcleo familiar propio consolidado pero faltaría la nota de estabilidad o la tendencia a la estabilidad de la convivencia.

2º).- Porque negado el arraigo familiar tampoco se acredita, si quiera indiciariamente, el arraigo social; y no es causa para acordar la suspensión la complicada situación en la que pudiera vivir Ucrania, ya que para ese tipo de situaciones se encuentra el asilo, cuya solicitud está a disposición de la demandante.



TERCERO.- A dicho recurso se opone la parte apelada, y tras mostrar plena conformidad con el auto apelado y los razonamientos en el expuestos, esgrime los siguientes argumentos en defensa de la medida cautelar solicitada: 1º).- Que como se acredita con la documental aportada con la demanda concurre una situación de fuerte arraigo familiar de la actora en España porque en la ciudad de Soria reside toda su familia desde hace muchos años, teniendo parte de sus hermanas, cuñados y sobrinos nacionalidad española y una fuerte y estable vida laboral.

2º).- Que los vínculos con su país de origen, Ucrania, son nulos al estar toda su familia en Soria (España) y además porque dicho país se encuentra en una situación prebélica desde un tiempo atrás y que afecta de forma muy relevante a personas como la actora, mujer, sin trabajo y sin familia.

3º).- Que además la expulsión se acuerda por encontrarse la actora en España de forma irregular sin que concurra en ella elemento alguno que pueda implicar gravedad o peligro para la seguridad y convivencia, porque carece de todo tipo de antecedentes penales y policiales.

4º).- Que la actora desde que se encuentra en España procura su integración social y personal estudiando en la escuela de idiomas y con participación en programas formativos y de inserción social y laboral impartidos por Cruz Roja, amen de que una de sus hermanas la procura todos los medios de vida hasta que logre regularizar su situación y se inserte en el mundo laboral.



CUARTO.- Expuesto el debate del recurso en dichos términos corresponde por tanto a la Sala valorar si el auto dictado es o no ajustado a derecho cuando adopta la medida cautelar solicitada, y por tanto también le corresponde valorar si concurren o no las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente para adoptar en el presente supuesto la suspensión de la resolución que ordena la expulsión. En todo caso, como premisa se ha de recordar que la expulsión se acuerda por aplicación del art. 57.1 en relación con el art. 53.1.a), ambos de la L.O. 4/2000 , reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 2/2009 sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, y más concretamente por encontrarse irregularmente en territorio nacional al carecer de autorización de residencia; en todo caso se acuerda la sanción de expulsión por cuanto que no acredita medios legales de vida ni arraigo.

Para este adecuado enjuiciamiento es necesario recordar lo que el TS. viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso- administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimado porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).' A esta misma cuestión se refiere la STS Sala 3ª, sec. 6ª de fecha 6-3-2001, dictada en el rec. 7538/1997 (Pte: Mateos García, Pedro Antonio), y lo hace en los siguientes términos: '

CUARTO .- La argumentación anterior, determinante de la posibilidad en tesis general de suspender el segundo pronunciamiento de la resolución gubernativa recurrida, nos impone la concreta verificación de los motivos esgrimidos para alcanzar la suspensión interesada, expuestos en el segundo motivo articulado, en el que se denuncia la infracción del art. 122 de la Ley Jurisdiccional EDL 1956/42 , teniendo en cuenta los perjuicios que la 'obligatoria salida', causaría al recurrente, a su mujer y a su hijo, cuando la unidad familiar tiene su único domicilio y está afincada en España, en vivienda adquirida en propiedad, su esposa es socia fundadora de la empresa ' DIRECCION000 ., S.L.', dedicada a la importación y exportación, y el hijo, menor de edad, cursa sus estudios y lleva dos años en un Colegio de España, cuyas circunstancias, según aduce la parte recurrente, son demostrativas de la concurrencia del arraigo que se viene exigiendo para acordar la suspensión.



QUINTO.- Las particulares circunstancias que dejamos consignadas en el fundamento anterior, concretadas, aunque incidamos en repetición, en la radicación en España de la unidad familiar, donde tienen adquirida vivienda en propiedad, la cualidad de la esposa como socia fundadora de la entidad ' DIRECCION000 ., S.L.', dedicada a negocios de importación y exportación, y los fondos de que disponen en establecimiento bancario español, constituyen ciertamente un entramado familiar y económico que en sí mismo integra el arraigo que normalmente venimos exigiendo para la suspensión de los actos administrativos impugnados en la vía contencioso-administrativa y es por ello, por lo que debe entenderse conculcado lo dispuesto en el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 EDL 1956/42 , aplicable por razones temporales, procediendo en consecuencia tanto la estimación del recurso que decidimos, como la suspensión de la obligación impuesta de la salida del territorio nacional, que no parece pueda comprometer seriamente los intereses públicos, aunque advirtamos finalmente: que el principio constitucional de la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, según ha proclamado el Constitucional, en orden a la suspensión de los actos impugnados ante nuestra Jurisdicción, queda satisfecho con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar y, de otra parte, que la doctrina del 'fumus boni iuris', cual viene declarando con reiteración ésta Sala, (autos de 3 de Julio de 1995 y 22 de Septiembre de 1997 y sentencias de 27 de Junio EDJ 2000/22186 y 28 de Noviembre de 2000 EDJ 2000/44736 ), ' se considera necesitada de una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( art. 24 de la Constitución EDL 1978/3879 ), salvo en supuestos especialísimos como aquel, que no es el que nos ocupa, en que se solicite la nulidad de un acto dictado al amparo de una Norma de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente'.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de fecha 8 de marzo de 2.013, dictada en el recurso de apelación núm. 297/2012 , y lo ha hecho con el siguiente tenor: 'Ahora bien, se trata seguidamente de dilucidar, dado que nos encontramos simplemente ante la solicitud de una medida cautelar, si en el presente caso la no adopción de dicha medida causaría perjuicios de imposible o muy difícil reparación al recurrente, hoy apelante tal y como viene afirmándose en el recurso de apelación; y la Sala sin querer prejuzgar el fondo del recurso que se examinará en lo autos principales y destacando que únicamente estamos valorando la conveniencia o no de dicha medida, considera que en el presente caso el auto dictado en la instancia es ajustado a derecho y que no procede adoptar la medida cautelar solicitada por cuanto que en ningún caso se ha acreditado que concurra en el apelante la situación de arraigo social, laboral y familiar a que se refiere el apelante, es decir que al menos no se ha acreditado la existencia de un arraigo relevante, y no acreditándose dicha circunstancia no puede afirmarse que la expulsión conlleve para el apelante daños de imposible y muy difícil reparación en esa presunta situación de arraigo que no es tal y que no se ha acreditado.

Es verdad que el apelante se encuentra empadronado en Vitoria con un año de anterioridad a iniciarse el expediente y que durante ese año ha acudido a diferentes cursos de español y a un curso de informática, pero estos extremos no son relevantes ni suficiente para acreditar una verdadera situación de arraigo que justifique la adopción de la medida cautelar solicitada. Y la Sala insiste, en que no concurre ni se ha probado tan situación de arraigo cuando resulta evidente que tan solo lleva un año en España, que durante este tiempo no ha trabajado ni podido trabajar, que carece de recurso económicos y que además no tiene familiares en España, es decir ni padres, tampoco descendientes, ni hermanos ni cónyuge, por lo que resulta evidente que no puede hablarse de la existencia de un verdadero y relevante arraigo social, laboral o familiar que justifique la medida cautelar solicitada. Y no concurriendo dicho arraigo, no puede prevalecer en el presente caso el interés particular del apelante a permanecer en España cuando se encuentra en situación irregular y carente de permiso y de autorización, y sin posibilidad 'a priori' de poder obtenerlo, debiendo prevalecer el interés general a que se refiere el art. 130.2 de la LRJCA y que en el presente caso nace de la necesidad de reconocer eficacia a los actos administrativos y de la necesidad de evitar que por vía cautelar se pretenda de forma automática dejar sin efecto las resoluciones administrativas que imponen consecuencias como la de autos, consecuencia como es la de expulsión que si bien trae causa inmediata de la resolución administrativa impugnada, sin embargo su origen se encuentra en la propia conducta imputable al apelante al permanecer en territorio español de modo ilegal al hacerlo sin permiso ni autorización y sin haber solicitado ni instado en ningún momento dicha autorización ni regularización.

Así las cosas, considera la Sala que no concurre la situación de arraigo que esgrime la apelante para motivar la medida cautelar solicitada, y no existiendo ese arraigo que pudiera verse dañado con la expulsión, es por lo que ha de concluirse que la expulsión no es susceptible de causar daños de imposible o difícil reparación; y si a lo anterior añadimos que la resolución de expulsión está basada en la comisión de una infracción administrativa grave cuya existencia no se niega, es por lo que ha de concluirse que en el presente caso es totalmente acorde a derecho la denegación de la medida cautelar solicitada, desestimándose por ello el recurso de apelación interpuesto, y confirmándose el auto impugnado'.

Para completar este examen hemos de recordar, como ya lo hacía esta Sala en su reciente sentencia de 29.5.2015, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2015, el criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta ) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune ( C-38/14 ) sobre la aplicación de la sanción de expulsión o la de multa previstas en el art. 57.1 de la L.O. 4/2000 . En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Así, dicha sentencia del TJUE, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva: '28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Doroteo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. .

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Y finalmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts.

129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'. Y añade el art. 130: '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada' .

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 38 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Publica, señala que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta ley' , precisando el art. 39.1 que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa'.

Y por otro lado, será necesario estar al caso concreto para determinar cuándo procede o no acordar la suspensión de la eficacia del acto administrativo, sin que puedan establecerse reglas de carácter general, atendiendo a la propia naturaleza de la materia objeto de recurso.



QUINTO.- Es verdad que como viene considerando la Sala reiteradamente para casos similares, sino idénticos, en ningún caso la expulsión efectiva del apelante haría perder al recurso su finalidad ni impediría la eficacia de la sentencia, toda vez que la sentencia de ser estimatoria habilitaría para que el apelante pudiera regresar a territorio nacional, y este lo podría hacer si así lo quisiera, como ya lo ha hecho con anterioridad entrando en España y en territorio Schengen sin visado y sin autorización o permiso alguno.

Ahora bien, se trata seguidamente de dilucidar, dado que nos encontramos simplemente ante la solicitud de una medida cautelar, si en el presente caso es o no conforme a derecho el auto apelado cuando acuerda, por los motivos que lo hace, otorgar la medida cautelar solicitada y suspender la ejecución de la sanción de expulsión impuesta en las resoluciones administrativas impugnadas. Y para verificar dicho enjuiciamiento se debe valorar si la no adopción de dicha medida causaría perjuicios de imposible o muy difícil reparación a la recurrente, hoy apelada tal y como viene afirmándose por la misma, y que niega la Administración en su condición de parte apelante.

Y previamente a verificar este enjuiciamiento hemos de reseñar y dejar constancia que en los autos principales ya se ha dictado sentencia en la instancia de fecha 9 de abril de 2.018 en cuya parte dispositiva se acuerda estimar el recurso interpuesto por la parte actora, y en virtud de dicha estimación se anulan sendas resoluciones administrativas impugnadas que imponían a Dª Sofía , quedando sin efecto la expulsión y prohibición de entrada acordada. Y dicha sentencia estima la demanda formulada por considerar, con base en la prueba testifical y documental practicada, que la actora 'es una persona integrada en España, que tiene aquí su núcleo familiar...que concurren las circunstancias personales que permiten considerar la existencia de arraigo en nuestro país, debido a que todos los hermanos de la demandante viven en España, a que la misma carece de familiares directos en su país, y en este momento volver a su país de origen sería tanto como ir a un país extranjero en el que no tuviera ninguna vinculación. La actora carece de antecedentes penales y ha llevado a cabo un esfuerzo por integrarse en España'.

Así, valorando que la actora lleva en España desde el día 24 de julio de 2.015; que en España residen desde hace tiempo todos sus hermanas y hermanos, algunos ya con nacionalidad española; que ella reside con una hermana que es la que la ayuda económicamente, que carece de todo tipo de antecedentes penales y policiales; que desde su entrada en España está llevando a cabo programas de reinserción e integración, y que carece de familiares en Ucrania; por tanto, teniendo en cuenta estos datos y también y sobre todo que ya ha recaído sentencia en la instancia estimando la demanda del procedimiento y anulando la expulsión acordada, es por lo que la Sala Acuerda desestimar el presente recurso de apelación y confirmar el auto apelado, ya que en otro caso y de estimarse el recurso de apelación podría causarse graves perjuicios a la actora y más aún cuando ya en la primera instancia ha obtenido una sentencia favorable. La prudencia y razones de justicia y equidad aconsejan y motivan que deba mantenerse el auto apelado cuyo contenido se encuentra en consonancia con lo razonado y fallado en dicha sentencia, y ello porque de no acordarse la medida cautelar habría que expulsar a la actora causándola un grave perjuicio sobre todo cuando hasta ahora tiene a su favor la sentencia dictada en la instancia, la cual pone de relieve los fuertes vínculos familiares que tiene en España.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto apelado.

ÚLTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer las costas de esta apelación a la parte apelante, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición, fijándose el límite de dicha imposición en la cuantía de 400,00 euros por todos los conceptos, incluido IVA. Y la Sala fija el límite de dicha imposición en dicha cantidad toda vez que nos encontramos ante el recurso de apelación de una medida cautelar y concretamente en una materia que por los términos en que se ha planteado y resuelto no ofrece complejidad jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 63/2018, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Burgos, representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta, contra el auto de fecha 15 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Soria en la pieza separada de suspensión núm. 3/2018, del procedimiento abreviado núm.

8/2018 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Soria por el que se acuerda conceder la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la expulsión del territorio nacional de la ciudadana de Ucrania Dª Sofía ; y en virtud de dicha desestimación se confirma el citado auto en su integridad, y ello con la expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia con el límite por todos los conceptos de 400,00 euros.

Notifíques e la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Firme esta sentencia, devuélvase la presente pieza separada de suspensión al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe