Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 136/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 430/2015 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000430/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004633
SENTENCIA Nº 136/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a trece de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación n.º 430/2015 interpuesto por D. Maximino , representado por la
Procuradora Dña. Purificación Higuera Luján y defendido por el Letrado D. José Berenguer Zaragoza, contra la
Sentencia n.º 127/2015, de 05/mayo, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 5 de Valencia , dictada
en el Recurso Ordinario n.º 500/2013, siendo apelada y adherida a la apelación la AGENCIA VALENCIANA
DE SALUD, quien comparece a través dela Abogacía de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 127/2015, de 05/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia , dictada en el Recurso Ordinario n.º 500/2013.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se declare la nulidad de las resoluciones recurridas; subsidiariamente, solicita que se le considere sólo autor de dos faltas leves del art. 74.2.c) y 72.4.f. del Estatuto Marco, debiendo imponérsele dos sanciones de apercibimiento por escrito, y con condena en costas de la Administración demandada.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario, y que se estime la adhesión a la apelación confirmando las resolución recurridas.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 23 de enero de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 127/2015, de 05/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia , dictada en el Recurso Ordinario n.º 500/2013, en cuyo fallo se establece: 'DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Maximino contra la resolución de 10 de septiembre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud de 05-07-13 por la que se le imponía una sanción de tres años, tres meses y 32 días de suspensión de funciones, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho, declarando al recurrente incurso en dos infracciones graves tipificadas en los apartados d) y c) del artículo 72.3 del Estatuto Marco, por las que procede la imposición de sendas sanciones de suspensión de funciones por término de seis meses, con pérdida del puesto de trabajo, sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se recoge el objeto de la impugnación, el contenido de la resolución recurrida y de sus antecedentes sustanciales de la siguiente forma: '
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución de 10 de septiembre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el recurrente frente a la resolución del Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud de 05-07-13 por la que se le imponía una sanción de tres años, tres meses y 32 días de suspensión de funciones como autor de dos faltas graves continuadas de los artículos 72.3 d) y 72.3 c) y tres faltas graves del artículo 72.3 c) del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud.

La parte actora solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que, previa estimación del recurso interpuesto, se declare: 1.- la nulidad de las actuaciones desde el momento en que se acuerda incoar una información previa, y en ella se le toma declaración sin la preceptiva información de derechos, debiendo retrotraerse las mismas a aquel momento para la toma de nueva declaración; 2.- Subsidiariamente, se declare la nulidad de la resolución por no ser conforme a derecho; subsidiariamente, que se considere al recurrente autor de tres faltas leves del artículo 72.4.c), del artículo 72.4.f) y del artículo 72.4.d) del Estatuto Marco.

Alega la parte actora en apoyo de su pretensión la nulidad de las actuaciones practicadas por vulneración de derechos fundamentales en tanto que se produjo la irregular obtención de pruebas inculpatorias hacia el sancionado sin que se le diera conocimiento de la finalidad de las actuaciones y con ello se le impidió acudir con Letrado a las declaraciones, contaminando de parcialidad a cualquiera de los posibles instructores que pudieran ser nombrados al ser receptores de las informaciones obtenidas en las garantías debidas.

En cuanto a las conductas sancionadas se señala en la demanda que no han quedado acreditados los hechos consistentes en la grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados y usuarios por la que se le imponía la sanción de un año de suspensión de funciones. Sobre el incumplimiento de sus funciones se señala que no concurre la infracción por cuanto el cálculo de eficiencia o rendimiento profesional del actor resultaba viciado e inexacto y no se correspondía a la realidad, tal y como considera desvirtuado por los dictámenes periciales aportados junto a la demanda. En ese mismo sentido se considera que las anotaciones llevadas a cabo por el señor Maximino en las historias clínicas habían sido objeto de una inexacta valoración sancionadora por parte de la demandada, sin que se haya acreditado el desconocimiento por sus superiores de las terapias de grupo llevadas a cabo por el señor Maximino y en ese punto se indica que constan las autorizaciones de filmación por parte de los legales representantes de los menores. Por último, se indica por la recurrente que los hechos relativos a la doble firma de la hoja de evaluación de la residente, objeto de sanción de 16 días, resultan irrelevantes desde la perspectiva sancionadora.



SEGUNDO.- Por resolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de 05-09-12 se adoptó acuerdo de incoación de expediente disciplinario, formulándose el 08-03-13 pliego de cargos por parte del instructor en el que se le imputaban al recurrente la comisión de nueve cargos como consecuencia de su actuación como psicólogo en el centro de salud mental infantil Gabino / DIRECCION000 (CSMI), dependiente de la Agencia Valenciana de Salud.

Tras la instrucción del procedimiento disciplinario se declaró la existencia de seis hechos probados, tras la refundición de diferentes cargos en uno solo y la no incorporación de otros, y en la propuesta de resolución se consideraba al recurrente incurso en cuatro hechos constitutivos de faltas muy graves del artículo 72.2 del Estatuto Marco y otros dos, como faltas graves del artículo 72.3, proponiendo una sanción total de siete años de suspensión de funciones y traslado forzoso con cambio de localidad.

Tras las alegaciones formuladas la resolución establecido los siguientes hechos probados, considerando pertinente refundir alguno de los cargos y periciales en uno solo. A este respecto conviene señalar lo siguiente: A) respecto de la primera infracción apreciada la resolución sancionadora consideró pertinente considerar un único hecho probado los hechos 1 y 2 de la propuesta de resolución consistentes en que: 1.- 'El señor Maximino insultó a la doctora Elisenda en, al menos, una ocasión, teniendo un trato peyorativo y humillante hacia ella y hacia el coordinador de las unidades de salud mental del departamento, doctor Anton , haciendo público ese trato en las reuniones de equipo a las que acudió, a pacientes y familiares al recriminarlos en público y a través de las historias clínicas de sus pacientes, difundiéndolo a todos los profesionales con acceso a ellas. Este tratamiento peyorativo se repite con sus compañeras, monitora ocupacional y auxiliar de psiquiatría con el mismo reflejo en las historias clínicas'.

2.- 'El señor Maximino descalifica la actuación profesional de la monitora ocupacional y del auxiliar psiquiátrico mediante la anotación en las historias clínicas que reflejan un pretendido incumplimiento profesional'.

El órgano sancionador consideró que resultaba más correcta la refundición de ambos hechos, considerandolos integrantes de una falta grave continuada del artículo 72.3 d) del estatuto marco por 'grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o usuarios' y procedió a establecer como sanción un año de suspensión de funciones en total.

El instructor había calificado inicialmente los hechos como constitutivos de dos faltas graves del artículo 72.3.d) del Estatuto Marco, proponiendo la imposición por cada uno de ellos de una sanción de suspensión de funciones por un período de seis meses .

B) Respecto de la segunda infracción la resolución consideró pertinente la refundición en una sola infracción de los hechos recogidos como 3 y 5de la propuesta de resolución y consistentes en: '3.- El expedientado atiende a un número muy limitado de pacientes, aproximadamente un 25% de los planificados' '5.- Se considera probada la ocupación de las citas de la agenda electrónica por el propio expedientado, familiares de los pacientes y con pacientes reales que acuden a terapias fílmicas a los que se le está una cita individual ficticia, impidiendo la normal situación de pacientes y el cumplimiento de las órdenes recibidas por la dirección del Departamento; este procedimiento pretende una apariencia de citación normal dificultando el control de la actividad real de la consulta'.

La propuesta del instructor había considerado ambos hechos constitutivos el primero de ellos de una falta muy grave del artículo 72.2. H) del Estatuto Marco por 'notoria falta de rendimiento que comporte inhibición en el cumplimiento de sus funciones ' y como una falta muy grave del artículo 72.2.g) del Estatuto Marco consistente en ' la desobediencia notoria y manifiesta a las órdenes o instrucciones de un superior directo mediato o inmediato emitidas por éste en el ejercicio sus funciones' . Por la primera de las infracciones se proponía una sanción de dos años de suspensión de funciones y por la segunda la de traslado forzoso con cambio de localidad.

La resolución recurrida consideró que los hechos eran susceptibles de ser calificados como una única falta grave continuada del artículo 72.3 c) consistente en ' el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave' imponiendo al respecto una sanción de dos años de suspensión de funciones en total.

C) en cuanto a la tercera infracción se consideró por el órgano sancionador que quedaba acreditado el hecho probado sexto consistente en ' como consta abundantemente en el expediente, la proliferación de todo tipo de anotaciones improcedentes en las historias clínicas de los pacientes, relativas al funcionamiento interno de la unidad, descalificaciones a sus superiores, a sus compañeros y otras infundadas y sin relación con la patología y proceso asistencial' .

El órgano instructor había calificado este hecho probado constitutivo de una falta muy grave del artículo 72.2. F) del Estatuto Marco relativo al 'notorio incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios' proponiendo una sanción de dos años de suspensión de funciones.

Por su parte el órgano sancionador c onsideró que resulta más adecuada la calificación de la conducta como una infracción grave del artículo 72.3 c) del estatuto marco consistente en 'el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave', estableciendo la sanción de 16 días de suspensión de funciones.

D) En cuanto a la cuarta infracción apreciada, se considera acreditado el hecho probado séptimo consistente en 'realizar procedimientos terapéuticos con personas sin relación laboral alguna con la Conselleria, filma sesiones de terapia grupal sin autorización expresa de sus superiores ni de los representantes legales de los menores, organizando su actividad sin un mínimo grado de cumplimiento de la legislación laboral, ni de protección de datos de carácter personal' .

El instructor del expediente consideró que los hechos eran susceptibles de ser calificados como una infracción muy grave del artículo 72.2. F) del Estatuto Marco, proponiendo una sanción de suspensión de funciones por dos años.

La resolución sancionadora tipificó la conducta como una falta grave del artículo 72.3 C) del estatuto marco por 'el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave' , e impuso la sanción de tres meses de suspensión de funciones.

E) Por último y en cuanto a la quinta infracción la resolución consideró acreditado el hecho probado octavo consistente en que el recurrente 'manipula la hoja de evaluación de la residente Dª Julieta firmando como responsable de psicología clínica como Maximino y como supervisor figurando como Maximino y realizando dos firmas distintas en un claro intento de disimular la coincidencia de entidades'.

La propuesta de resolución consideraba este hecho probado como una falta grave del artículo 72.3 C) consistente en ' el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave' , proponiendo la sanción de 6 meses de suspensión de funciones. El órgano sancionador consideró correcta la calificación efectuada pero procedió a modificar el alcance de la sanción que dejó establecido en 16 días de suspensión de funciones. '

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: Reproduce lo ya alegado en la instancia sobre vulneración del principio de contradicción y de información sobre la posibilidad de acudir asistido de Letrado/a.

Tras relatar los antecedentes del caso y la evolución del expediente administrativo hasta la solución sancionadora y el recurso interpuesto frente al mismo, los argumentos que se exponen para fundar el recurso son, en resumen, los siguientes: A) Error en la apreciación de los hechos: 1. Respecto del hecho fáctico que sirve de base a la falta grave tipificada en el apartado d) del art. 72.3 del Estatuto Marco: Considera elrecurrente que no han sido probados esos hechos teniendo en cuenta que la Dra. Elisenda su propia declaración (folios 293 a 297 expediente administrativo) en respuesta a la pregunta 24 de sifue insultada en varias ocasiones por el Sr. Maximino manifestó que sí, ' lo que pasa es que la última vez estando sola en el despacho, vino me insultó ...' .

Esa declaración se estima que es demasiado genérica para alcanzar la conclusión de la sentencia por falta de concreción. Se añade que las anotaciones en las historias clínicas son anónimas, en ningún caso dirigidas a personas determinadas, que perfectamente pudieron ser identificadas con nombres y apellidos pero que no lo fueron en ninguna anotación.

2. Respecto de hecho fáctico que sirve de base para la falta grave y tipificadaen el apartado c) del art.

72.3: A este respecto se manifiesta que se otorga prevalencia en la sentencia a la declaración de la Dra.

Elisenda , cuya animadversión al recurrente es patente, como se observa a lo largo de las actuaciones frente a lo manifestado no solamente por el propio recurrente sino también por lo inferido de la prueba pericial propuesta.

Se señala que en ningún momento se ha podido acreditar la imputación al recurrente de una atención muy limitada a pacientes (un 25 %), cuando en ningún momento se había podido acreditar ese extremo por falta de colaboración de la administración demandada sobre cuáles eran las instrucciones de uso y manejo de la agenda electrónica pese a haber sido solicitada por esa parte que se aportara antes de la vista como prueba anticipada (se adujo que las instrucciones eran verbales) y sin que se remitieran tampoco las agendas de papel que se solicitaron. Se manifiesta que se había acreditado que el instructor del expediente sancionador para el cálculo del rendimiento del demandante contabilizó incluso días festivos y laborables y que había contabilizado, erróneamente, las terapias colectivas que llevaba a cabo el Sr. Maximino sobre sus pacientes menores de edad, que tan excelente resultado en el campo de su salud mental había proporcionado, tal como manifestaron los padres de los menores que acudieron como testigos a la vista; el error consiste en computar a efectos estadísticos como un solo acto profesional una terapia colectiva con diez menores, y no como diez actos individuales.

B)Error en la aplicación del derecho 1. En relación con el primero de los tipos aplicados, grave desconsideración con superiores y compañeros, se reitera la falta de prueba de este extremo y ante la misma la vigencia del principio de presunción de inocencia. Subsidiariamente se sostiene la procedencia de aplicar el tipo correspondiente a la falta leve del artículo 72.4.c(incorrección con sus superiores y compañeros), y ello por las razones siguientes: Primera, porque la falta del tipo grave requiere que la desconsideración sea grave mientras que la falta leve exige simple incorrección con los superiores y compañeros; no se advierte los parámetros tomados en cuenta para otorgar la cualidad de ' grave y': el insulto no quedó probado y a través de las testificales en el expediente administrativo -folios 253 a328- lo que se pone de manifiesto no es más que la existencia de relaciones profesionales tensas entre los psiquiatras del servicio y el demandante motivadas por diferencias profesionales respecto de la forma de realizar su trabajo este último.

Segunda: por el propio principio de proporcionalidad.

2. En relación con el segundo de los tipos apreciados se señala que se duda sobre sila infracción que se le atribuye es la modalidad de ' incumplimiento de funciones' ola de 'incumplimiento de normas reguladoras del funcionamiento de los servicios' .

Si fuera el primer caso, que es lo que parece inferirse de la sentencia, al no haberse aportado las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios, a pesar de la prueba anticipada solicitada por el demandante, debeconcluirse que se está refiriendo al primero de los supuestos, al incumplimiento de funciones en el marco de su labor profesional.

Ello no podría ser así con el análisis de la prueba practicada, en especial de las periciales que habrían acreditado no sólo un rendimiento en términos cuantitativos óptimos en la labor desarrollada por el Sr.

Maximino (así lo indica el perito sr. Juan Pablo por el cálculo que lleva a cabo sobre material documental aportado por la Consellería al proceso) sino también en términos cualitativos como se desprende de las periciales ratificadas en el acto de la vista por sus autores así como por los testimonios de los padres de los menores que actuaron como testigos y también finalmente por la prueba documental aportada autos en el acto de la vista consistente en un diploma de 31 de diciembrede 2014 firmado por el Conseller de sanidad y por el gerente del departamento al que pertenecía al Sr. Maximino que le fue entregado en su acto de despedida agradeciéndole la labor prestada durante toda una vida dedicada a la profesión.

Si el reproche disciplinario hubiera sido respetar el incumplimiento de funciones en su aspecto cuantitativo, se debería haber acudido al tipo disciplinario del apartado g) del artículo 72.3 (incumplimiento de sus funciones), por lo que se incurre en error en la aplicación del precepto.

Subsidiariamente en último término habría que apreciar la falta leve del artículo 72.4.f) (incumplimiento de sus deberes y obligaciones) y yo por las narraciones que se expuso en relación con el anterior tipo impacto

CUARTO.- En cuanto a la adhesión de la apelación: 1. El hecho segundo de la primera infracción es constitutivo del tipo de la infección Se discrepa con lo valorado por el juzgador de instancia al no estimar voluntad de menosprecio implícita en el tipo infractor. La discrepancia deriva de que al hacer constar en la historia clínica que las profesionales (auxiliarpsiquiátrica y monitora ocupacional) no habían acudido 'en cumplimiento de sus funciones' y 'a pesar de mis demandas', sí habrían reflejado su quehacer ese reproche y esa voluntad de menosprecio.

También sería reflejo de la grave desconsideración en el trato que dispensa el inculpado la reacción agresiva en el incidente de la monitora ocupacional que tapó una felicitación en el tablón de anuncios.

Se considera que procede mantener la sanción en un año porque la infracción cometida era de carácter continuado: no se estaba reprochando una actuación aislada sino una sucesión de incidentes que habían creado un clima del equipo de temor generalizado su persona.

2. La sanción impuesta a la infracción dos es de tal gravedad que se justifica la imposición de su grado máximo: se está ante una falta continuada, es decir, son muchas las actuaciones irregulares que se habían traducido en una muy baja actividad profesional en los años 2010, 2011 y 2012 con las graves consecuencias que tenía el retraso en la atención de primeras visitas, largos tiempos de espera para pacientes y mayor carga de trabajo para el resto del equipo.

3. Las anotaciones en la historia clínica son un medio de prueba de la infracción pero también constitutiva de un hecho infractor en sí por lo que procede imponer la sanción impuesta al hecho seis, discrepándose de lo valorado en este orden de cosas por la sentencia apelada. Se considera que no habría una doble sanción a un hecho sino una infracción por la comisión de un hecho (anotaciones improcedentes) y que al mismo tiempo ese hecho, las anotaciones, van a servir de prueba de otra infracción, un trato desconsiderado.

En relación con la apelación formulada por la contraparte, se arguye que debe prevalecer la valoración de la prueba del juzgador relación con el primero de los hechos por los que finalmente sancionado. En cuanto al segundo de los tipos, al margen de reiterar su impugnación de la sentencia en este punto, de nuevo se valora y se cuestiona las periciales practicadas en el acto de la vista en orden a determinar el nivel cuantitativo del trabajo y del rendimiento del Sr. Maximino .



QUINTO.- La sentencia apelada aborda el recurso en los términos siguientes: '

CUARTO.- Hay que analizar las cuestiones relativas a la vulneración del principio de presunción de inocencia y en tal sentido se debe cuestionar si existe en el procedimiento una prueba de cargo suficiente para desvirtuar la misma, teniendo cuenta la consideración del alcance de tal principio por la jurisprudencia constitucional de la que es buena muestra la STC 212/1990, de 20 diciembre , en la que se recordaba: 'es doctrina reiterada de este tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador garantizando el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad ( SSTC 76/1990 y 138/1990 ). En igual sentido la STS de 29 de mayo de 1991 (Ar. 4222) señaló que 'la presunción de inocencia es trasladable al procedimiento administrativo sancionador y exige que la administración que actúa fundamente la sanción, aportando una prueba de cargo bastante para acreditar la existencia de la infracción'.

El contenido básico de este derecho se encuentra explicitado en el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando señala que 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. En garantía de ese contenido esencial la jurisprudencia constitucional ha matizado las reglas relativas a la carga de la prueba, recordando en la STC 17/2002 que '... exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera mínima; después, desde la STC 109/1986 , que resulta ser suficiente, y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en verdaderos actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 )'.

El cuestionamiento de tal presunción no pueda hacerse con simples indicios o conjeturas y como señaló la STS de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1462) no es posible destruir la presunción de inocencia mediante sospechas de la culpabilidad o a través deuna valoración subjetiva del órgano sancionador sin el respaldo de pruebas de los hechos en que pudiera fundarse'.

A este respecto hay que referir la numerosa prueba acordada en el expediente administrativo y a la posteriormente acordada en sede jurisdiccional. En este sentido y en preparación del juicio fue acordada la prueba documental consistente en que se oficiara a los responsables de la unidad de salud mental infantil a fin de que aportaran las instrucciones reguladoras de la gestión de la agenda electrónica, con indicación de la fecha en que les habían sido comunicadas al recurrente y que se oficiara a la Conselleria de Sanidad a fin de que se acompañara el listado o relación de bajas médicas concedidas a don Maximino .

Asimismo, fueron aportados y ratificados en el acto de la vista sendos dictámenes periciales de D. Juan Pablo , psicólogo clínico, y don Adrian , médico psiquiatra, relativos ambos al estudio de rendimiento profesional del recurrente desde la perspectiva de las parámetros asistenciales que se consideran de aplicación.

En el acto de la vista fue aportada nueva prueba documental consistente en la resolución acreditativa del reconocimiento al recurrente de la incapacidad permanente total mediante resolución del INSS de 02-06-14, así como del diploma que le fue concedido por el gerente del departamento, agradeciéndole la labor desarrollada durante su vida profesional.

Asimismo, se recibió en la vista la declaración testifical de Dª Mercedes , alumna en prácticas en la unidad de salud mental, y de Dª Pilar y D. Candido , padres de menores tratados en la USMI, limitándose el número de testigos propuestos por la recurrente, a tenor de la menor relevancia de la reiteración de testimonios en relación con la necesaria economía del proceso.

Sentado lo anterior se estima que existe una prueba de cargo suficiente acreditativa de la existencia de la primera infracción apreciada, por refundición de los hechos probados 1 y 2, cuya realidad queda constatada con los diversos testimonios del personal de la unidad de salud mental y en particular de la Dra. Elisenda y de la Dra. María Antonieta , así como por las improcedentes anotaciones que constan en la historia clínica, sin que se puede considerar prescritos los hechos respecto del insulto proferido a la doctora Elisenda , por cuanto la infracción por la que se sanciona no viene referida al que habría sido proferido en mayo de 2010, sino al incidente registrado el 10-05-12 cuando el sancionado habría entrado en el despacho de la psiquiatra de la USMI y le habría insultado.

Consta en el expediente administrativo que el recurrente dejó anotado en las historias clínicas de los pacientes que acudieron a la psicoterapia de grupo el día 17- 06-11 la siguiente indicación 'a pesar de mis demandas al respecto, no han asistido a colaborar en la buena marcha del grupo ni monitor ocupacional, ni auxiliar psiquiátrico en cumplimiento de sus funciones profesionales', dichas anotaciones se efectuaron incluso en las historias de los pacientes que no acudieron a la terapia.

Se considera este respecto correcta la calificación jurídica de la conducta contenida en la resolución sancionadora cuando contempla tales hechos como una grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o usuarios, si bien debe matizarse que tal apreciación no alcanza a las anotaciones relativas al monitor ocupacional, ni auxiliar psiquiátrico, puesto que a pesar de lo injustificado de su apreciación no se estima que la misma tuviera la voluntad de menosprecio que se encuentra implícita en el tipo sancionador aplicado, lo que deberá tener repercusión a la hora de establecer la sanción correspondiente.

En cuanto a la segunda infracción relativa a la atención de un número muy limitado de pacientes, 'aproximadamente un 25% de los planificados' y 'a la ocupación de las citas de la agenda electrónica por el propio expedientado, familiares de los pacientes y con pacientes reales que acuden a terapias fílmicas a los que se da una cita individual ficticia, impidiendo la normal citación de pacientes y el cumplimiento de las órdenes recibidas por la dirección del departamento', cabe apreciar la realidad de tales conductas que no han quedado desvirtuadas por la prueba practicada, principalmente pericial de parte, en tanto que no estaba disposición del recurrente el determinar cómo debía realizarse la prestación del servicio.

Las periciales practicadas no permiten legitimar el incumplimiento de la planificación del trabajo existente en el centro y de las instrucciones que le habían sido impartidas a este respecto, de tal modo que no se considera desvirtuada la apreciación de la resolución sancionadora en el sentido de que los procedimientos de trabajo que aplicaba al expedientado impedían la atención de nuevas visitas en un plazo razonable, de manera que desde mediados de julio de 2012 ya no se podían citar primeras visitas hasta que se abriera la agenda de 2013.

La dedicación profesional concentrada en pocos pacientes venía a significar la exclusión de la otras personas que precisaban ser atendidas, tal y como manifestó la psiquiatra coordinadora en las declaraciones que se recogen en el folio 285 del expediente.

En tal sentido ni el cómputo de los días festivos alegados en la demanda, ni la existencia de días de baja permite cuestionar la existencia de ese bajo rendimiento que parece más razonable imputar a la aplicación de los métodos de trabajo que el psicólogo consideraba más convenientes desde su perspectiva profesional pero que se encontraban en contradicción con las instrucciones impartidas. A este respecto no se trata tanto de si resultaba correcta la terapéutica aplicada como si esta se adecuaba a las instrucciones impartidas, teniendo en cuenta que la facultad de dirección del servicio corresponde a la administración gestora del mismo y no a los profesionales que lo prestan.

Por lo que afecta al hecho probado sexto no se aprecia que exista una correcta calificación jurídica de los hechos y ello en la medida en que la proliferación de anotaciones improcedentes relativas al funcionamiento interno de la unidad y descalificaciones de sus superiores y compañeros se deben subsumir dentro de la primera conducta infractora apreciada, consistente en la grave desconsideración, por lo que no debe apreciarse por segunda vez so pena de incurrir en la vulneración del principio 'ne bis in ídem'.

En cuanto a la referencia incluida en ese mismo hecho a la existencia de anotaciones improcedentes en la historia clínica por encontrarse infundadas y sin relación con la patología y proceso asistencial, la prueba practicada no permite concluir que tales anotaciones resulten susceptibles de conducir a error a otros profesionales, sin que se pueda presumir su carácter infundado ya que no se ha desvirtuado por la instrucción llevada cabo la aseveración del recurrente de que tales anotaciones respondían a comentarios de los pacientes que denotaban su posible acceso a material de las características referidas, y sin que lo sostenido por el profesional se considere desmentido únicamente por los diagnósticos que establece el instructor del expediente.

Es por ello que no se puede considerar concurrente la infracción grave del artículo 72.3 c) del estatuto marco y que daba lugar a la imposición de una sanción de 16 días de suspensión de funciones.

Lo mismo ocurre con el hecho probado séptimo relativo a la realización por el sancionado de procedimientos terapéuticos con personas sin relación laboral, confirmación de las sesiones de terapia grupal.

En efecto no consta que la presencia en las terapias de la mujer del recurrente, psicóloga, a fin de filmar parte de las mismas supusiera su participación en el proceso terapéutico, ni tampoco que éste fuera un hecho desconocido en el centro o que le hubiera sido prohibido al recurrente.

Por su parte la declaración de los padres que han depuesto en las actuaciones viene a acreditar que el recurrente les solicitaba permiso para proceder a la filmación, lo que le era concedido por su parte. Asimismo, estos padres expresaron su completa satisfacción con la atención dispensada y a este respecto se recogen junto al escrito de demanda diversas hojas de agradecimiento de diferentes usuarios por la atención prestada a sus hijos, felicitaciones que eran trasladadas por la propia dirección de atención primaria del departamento de salud. Tampoco se ha establecido en la resolución sancionadora en qué medida pudo haber un uso de las filmaciones susceptible de constituir vulneración de la legislación de protección de datos.

Es por ello que no concurre la infracción relativa al incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios, por la que se le impuso una sanción de tres meses de suspensión de funciones.

Por último n o se puede considerar acreditado el hecho probado octavo consistente en la supuesta manipulación de la hoja de evaluación de la residente, en tanto que la propia resolución excluía la intencionalidad del falseamiento de los datos y declaró en la vista una de las alumnas quien sostuvo que el recurrente le indicó que se trataba de un documento provisional que luego el supervisor tendría que aprobarlo.



QUINTO.- Establecido todo lo anterior procede analizar el alcance de las sanciones que corresponden en cuanto a las dos infracciones que se consideran acreditadas y que se corresponden con la refundición de los hechos probados primero y segundo y tercero y quinto a la luz de la alegada vulneración del principio de proporcionalidad.

La resolución establece el alcance de la sanción sobre la base de apreciar la intencionalidad de la conducta, al no tener el expedientado disminuidas sus capacidades intelectivas y volitivas, y la existencia de un particular daño al interés público exteriorizado en lo que se considera temor generalizado entre los miembros del equipo a su persona, incumplimiento de la programación establecida y bajo rendimiento e incluso la 'alteración de un formulario modelo oficial para satisfacer su ego profesional'. Cabe concluir que todos esos elementos relativos a la afectación del interés público se han tomado en consideración a la hora de establecer la gravedad de la conducta sancionada y han integrado por tanto el tipo infractor correspondientes, lo que excluye su consideración como factores adicionales de agravamiento.

Como se ha señalado anteriormente solamente se puede considerar concurrente en parte la primera infracción, de la grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o usuarios la cual fue sancionada por la resolución recurrida con un año de suspensión de funciones. A este respecto la resolución recurrida apreció que debían refundirse los iniciales hechos probados primero y segundo en uno solo, y consideró existente una única falta continuada de carácter grave e imponiendo la sanción de un año de suspensión de empleo y sueldo. El hecho de considerar constatado tan sólo el hecho probado primero hace que resulte más pertinente la imposición de la sanción con el alcance establecido inicialmente por el instructor del procedimiento, esto es la suspensión de funciones por un plazo de seis meses.

En cuanto a los hechos probados tercero y quinto, estos fueron valorados por la resolución como una falta grave continuada del artículo 72.3 c) de la ley55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario , y se impuso la sanción máxima prevista por el artículo 73.1 de la suspensión de funciones por dos años.

Sin embargo no se puede considerar que existan en el procedimiento elementos que permitan apreciar la pertinencia de agravar la sanción hasta su imposición en el grado máximo legalmente previsto, por lo que se estima más procedente imponer la misma por un período de seis meses.

Es por ello que procede la estimación parcial del recurso declarando al recurrente incurso en dos infracciones graves tipificadas en los apartados d) y c) del artículo 72.3 del estatuto marco, por lo que procede la imposición de dos sanciones de suspensión de funciones por término de seis meses, con pérdida del puesto de trabajo por superar los seis meses las sanciones impuestas (art 68. 2 del Estatuto Marco).'

SEXTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, expediente administrativo y prueba practicada, se concluye que procede la desestimación del recurso de apelación y de la adhesión a la apelación: Con carácter general, partimos de lo valorado por esta sala de forma estable en relación con la valoración de la prueba. En la sentencia de esta Sala 51/2015, de 27/enero (rollo de apelación 20/2013 ), se dijo: ' Y en el campo de los argumentos de fondo, la resolución administrativa refleja punto por punto, en relación con cada una de las imputaciones que pesan sobre la apelante, el material probatorio que las avala, con absoluta minuciosidad y detalle; y la Sentencia de instancia resalta la existencia de esa motivación, que califica de 'más que suficiente' y que justifica, a su juicio, la comisión de las infracciones disciplinarias imputadas, a sí como las sanciones impuestas, que respetan el principio de proporcionalidad. Es sabido que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, siempre que se trate de una infracción de la regulación específica de las mismas fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo. Y ello porque en la valoración de la prueba practicada en el proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida ( SAN 12/ septiembre/2012 ). La valoración por el órgano judicial de instancia sólo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( SSTS de 3/julio , 26/septiembre y 3/octubre/2007 , 22/enero , 5/febrero , 20/marzo , 3/abril , 5/mayo , 3/octubre y 20/noviembre/2000 , 3/diciembre/2001 o 23/marzo/2004 ). En definitiva, no cabe sustituir, sin más, el resultado de la valoración probatoria judicial, por el criterio discrepante sostenido por la parte apelante, tras el análisis del mismo material probatorio que tuvo ante sí la Juez a quo, y cuyas conclusiones al respecto no se muestran como manifiestamente desacertadas o erróneas, únicos supuestos en los que cabría su revisión.

En el presente caso, en la sentencia se valora de forma precisa la prueba y la que se estima que integra los hechos que constituyen las infracciones que deja subsistentes. No se advierte razón que justifique ni una valoración de lo que se estima probado distinta pues no se advierte vulneración alguna en ese orden de cosas, conforme a la doctrina expresada, ni tampoco en cuanto a su calificación y sanciones finalmente impuestas.

Así, por ejemplo, destacamos como elementos de juicio los siguientes: a) En cuanto a la falta grave del art. 72.3, apartado d) del Estatuto Marco: dice el recurrente que no está probado el insulto el día 10/mayo/2012. Pero lo que se dice por la Sra. Elisenda es que ' la última vez estando sola en el despacho vino me insultó'. Esto es, a la vista del contenido de los folios 293 a 297, ni siquiera a la pregunta 27 cabe decir que la Sra. Elisenda admitiera haber sido insultada sólo una vez -aquélla en su despacho- ; a la pregunta de si fue insultada 'en varias ocasiones' , contesta que sí; y añade ' lo que pasa es que la última vez estando sola en el despacho vino me insultó, me asusté mucho y a consecuencia de ello pedía la baja laboral'.

Es de notar, además, que el 'hecho' que se recoge en la resolución sancionadora es que insultó a la Sra. Elisenda 'al menos' en una ocasión.

Pero, además, se añade para integrarla infracción el trato desconsiderado también dirigido hacia el coordinador de las unidades de salud mental del departamento, doctor Anton , haciendo público ese trato en las reuniones de equipo a las que acudió, a pacientes y familiares al recriminarlos en público y a través de las historias clínicas de sus pacientes, difundiéndolo a todos los profesionales con acceso a ellas'. Tratamiento peyorativo que repitió con sus compañeras, monitora ocupacional y auxiliar de psiquiatría con el mismo reflejo en las historias clínicas '. Y el hecho de que también ' descalifica la actuación profesional de la monitora ocupacional y del auxiliar psiquiátrico mediante la anotación en las historias clínicas que reflejan un pretendido incumplimiento profesional '.

b) En cuanto a la falta grave del art. 72.3, apartado c) del Estatuto Marco y al alegato de queno está probadaesa falta de rendimiento - la prueba anticipada que se solicitó no fue aportada - cabe reseñar que no cabe sustituir la valoración de la prueba realizada que especifica los elementos de prueba tenidos en cuenta.

En lo que toca a la calificación jurídica de la infracción, el hecho de que no se documentara, si es el caso, las instrucciones en cuanto a la organización del trabajo, no significa que las mismas no le constaran al demandante; pero además, el tipo sancionador contempla ' el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento...' que se integra por los hechos 2º y 5º, respectivamente que el recurrente atendía a un número muy limitado de pacientes, aproximadamente un 25% de los planificados y 'la ocupación de las citas de la agenda electrónica por el propio expedientado, familiares de los pacientes y con pacientes reales que acuden a terapias fílmicas a los que se le está una cita individual ficticia, impidiendo la normal situación de pacientes y el cumplimiento de las órdenes recibidas por la dirección del Departamento; este procedimiento pretende una apariencia de citación normal dificultando el control de la actividad real de la consulta' .

c) Para apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 116/2007, de 21 de mayo , debe verificarse la concurrencia constitucional de la motivación, exigible para justificar la concreción de la sanción aplicada, atendiendo las circunstancias concurrentes en el caso para efectuar la individualización de la sanción y teniendo en cuenta si resulta acorde con la gravedad de la infracción cometida.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 24/05/2004 (RC 7600/2000 ) se dice: 'Pues, en efecto, el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción ' Las alegaciones del demandante tampoco pueden prosperar. No cabe apreciar infracción del principio de proporcionalidad, ya que se ha impuesto la sanción, y se ha motivado, de forma suficiente, teniendo en cuenta la entidad y duración de las infracciones y los efectos de las mismas de la forma que se ha expresado.

c) Tampoco se estima justificada la estimación de la adhesión de la apelación por las razones ya expresadas en relación con la valoración de la prueba y de la aplicación del principio de proporcionalidad.

En general, se comparte lo expresado en la sentencia apelada a propósito de las calificaciones jurídicas de los tipos sancionadores que deja sin efecto.

En particular, se considera que sigue sin justificarse conforme a las reglas propias del Derecho sancionador (presunción de inocencia, art. 137 Ley 30/92 ), la acreditación del elemento intencional que destaca la adherida a la apelación en relación con la voluntad de menosprecio implícita en el tipo infractor, se dice, valoración que tampoco aquí se considera arbitraria o contraria a las normas sobre prueba.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y de la adhesión a la apelación.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede no imponer las costas en esta alzada dada la entidad de la controversia habida en el presente caso.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Maximino y la adhesión a la apelación formulada por la AGENCIA VALENCIANA DE LA SALUD frente a la Sentencia n.º 127/2015, de 05/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia , dictada en el Recurso Ordinario n.º 500/2013.

2º No imponer las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.