Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 136/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4307/2016 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00136/2018
Recurso de apelación número: 4307/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 28 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4307/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D JUAN CARLOS LAGE FERNÁNDEZ-CERVERA, en nombre y representación del
CONCELLO DE VIGO, asistido por la Letrada Consistorial contra la Sentencia 162/2016 de 22 de abril dictada
por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Vigo , en el que es parte apelada Julieta
y Cesar , representados por el procurador D. JOSÉ MANUEL LADO FERNÁNDEZ y defendida por la Letrada
Dª. BEATRIZ LÓPEZ-CHAVES CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Vigo se dictó, en el Procedimiento Ordinario 35/2014, la St. 162/2016 de 22 de abril , en cuya parte dispositiva se resuelve estimar el recurso interpuesto por Julieta y Cesar contra la Resolución de 21 de noviembre de 2013, por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial derivados de la privación material de su vivienda como consecuencia de la demolición para ajustarla a la licencia otorgada el 5 de septiembre de 1997, cifrando la indemnización procedente en la cantidad de 96.369,62 €, sin hacer pronunciamiento respecto de las costas procesales.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el Ayuntamiento de Vigo .

El Concello de Vigo advierte que la sentencia parte de un error, cual es entender que se anuló una licencia urbanística cuando en realidad lo que se anuló fue una resolución que culminaba un expediente de reposición de la legalidad urbanística, como resulta de la St. del TSJ 76/2002 de 17 de enero , por lo que entiende que la demolición es consecuencia de la actuación de un tercero que infringió la legalidad urbanística al realizar obras que excedían las autorizadas, por lo que la responsabilidad es del promotor y no del Concello, por lo que entiende que se rompe el nexo de casualidad.

Advierte que en la licencia de primera ocupación se consigna de manera clara el desajuste del edificio a la licencia de obras.

En segundo lugar señala que la indemnización es desproporcionada ya que excede de lo que se reconoce en casos de pérdida total de una vivienda y en el presente caso solo determina una reducción de superficie de 25 m2, pasando el piso de 118 m2 a 96 m2 que la sentencia cifra en 45.000 €, pero se incrementan otros 40.000 € en concepto de daño moral, que resulta excesiva señalando que el T.S. en las Sts. 1 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2009 (Recursos de casación 777/2007 y 3026/2005 ) cifró en 12.000 € en un caso de pérdida de la 1ª vivienda y en 9.000 € en los casos de anulación anterior a sentencia anulatoria o 2ª vivienda, señalando que lo máximo que podría reconocerse en este caso es de 2.640 €.

Finalmente señala que la mayor crítica que puede hacerse de la sentencia es el comportamiento del infractor urbanístico no sea traído a su fundamentación jurídica, librándose de toda responsabilidad, convirtiendo a la administración en aseguradora universal.

Por lo que termina interesando la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia y la confirmación de la resolución recurrida, subsidiariamente, se aprecie la concurrencia de culpas con el promotor y, en todo caso, se reduzca la partida indemnizatoria por daños morales a la cantidad de 2.640 €.



TERCERO .- De la oposición al recurso por los apelados .

Por los apelados se señala que pretender ampararse en la actuación del promotor es cerrar los ojos a la realidad, cuando la St. del TSJ de Galicia ordenaba el derribo de unas obras amparadas por un permiso municipal como es la licencia de primera ocupación (otorgada el 7 de noviembre de 1.997) y que fue autorizada en base a la declaración de imposibilidad técnico-material de 5 de septiembre de 1997 que anuló la sentencia, por lo que entiende que se permitió una mayor edificabilidad a la admisible por el Plan General y que el Ayuntamiento, pese a la St. 76/2002 de 17 de enero que ordenaba la demolición permaneció inactivo durante más de una década, presentado incidentes de imposibilidad de ejecución, acrecentando el daño de los interesados.

Por lo que después de referir que el Ayuntamiento llegó a proponer la permuta de su piso por otro propiedad del consistorio, señala que en este caso la sentencia es correcta al haber experimentado los apelados un daño efectivo, evaluable económicamente, antijurídico e individualizado cuando, como se afirma en la Sentencia de instancia, ya en 1.997 debió denegarse la licencia de primera ocupación.

Después de referir los antecedentes de la actuación municipal, insisten los apelados en que en el presente caso el Ayuntamiento otorgó una licencia de primera ocupación amparando unas obras cuya ilegalidad le constaba, además lo que hizo fue prolongar el expediente de reposición de la legalidad para acabar adoptando acuerdos ilegales.

En cuanto al importe de la indemnización por la pérdida de superficie señala que se fija en función de los cálculos de los técnicos municipales (folios 212 y 215 del expediente) y en cuanto a los daños morales, después de advertir que también tiene su reflejo en los informes municipales que cifró en 20.000 € la indemnización que había de corresponder a cada uno de los 3 denunciantes, señala que en este caso existe una retorcida actitud del Ayuntamiento de incidir con su actuación en una mayor angustia y perjuicio para los apelados, llegando a obtener el Ayuntamiento un beneficio en metálico que no debió cobrar, señalando el grado de ansiedad y angustia generado en los apelados acreditado con informes médicos y diferentes testificales.

Finalmente denuncia que la referencia a la responsabilidad del promotor solo acredita la intención de la administración de evitar la indemnización, cuando el promotor vio autorizada la construcción con el beneplácito de los técnicos municipales, además se trata de una pequeña sociedad que hoy no existe.

Por todo ello termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 22 de marzo de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia .

La sentencia de instancia en sus razonados fundamentos refiere los antecedentes de la situación que derivó en el reconocimiento de una indemnización a favor de los apelados, pero nosotros optamos por sistematizarlos del siguiente modo: 1.- El día 13 de mayo de 1.994 se otorgó licencia de construcción de un edificio, compuesto de sótano, semisótano, planta baja, cinco alturas y bajo cubierta.

2.- Por el Concello de Vigo en Resolución de 5 de septiembre de 1.997 se culminó un expediente de reposición de la legalidad urbanística, imponiéndose una sanción de 310.000 Ptas. al promotor.

3.- El día 7 de noviembre de 1.997 se otorgaron las licencias de primera ocupación.

4.- Por St. del TSJ de Galicia de 17 de enero de 2002 se anuló la sanción y se ordenó el ajuste de lo construido a la licencia concedida.

5.- Los apelados, en virtud de compraventa de fecha 11 de abril de 2012, adquirieron la vivienda A de la planta bajo cubierta, con una superficie de 94,73 m2, 4 dormitorios, dos baños, salón comedor y cocina.

6.- Se promovieron por el Ayuntamiento varios incidentes de inejecutabilidad, desestimados por Autos de 22/9 y 3/12 de 2004 y la St. del T.S. de 25 de septiembre de 2007 . El último promovido fue desestimado por Auto de 27/7/2010 y el recurso de casación de la Comunidad de Propietarios fue inadmitido por Auto del T.S. 1 de diciembre de 2011 .

7.- El 3 de abril de 2012 se inició el procedimiento de ejecución de la sentencia en sus propios términos, lo que incluía la aprobación del proyecto de demolición, contratación de la empresa ejecutora y desalojo de ocupantes.

8.- Por los apelados se presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial que culminó con una resolución de prescripción anulada por la St. del Juzgado de lo Contencioso 2 en St. de 27 de diciembre de 2010.

9.- Ordenada la retroacción del expediente de responsabilidad patrimonial culminó con la Resolución de 21 de noviembre de 2013 que la desestimó.



SEGUNDO .- De la responsabilidad del promotor .

El Ayuntamiento de Vigo insiste en su recurso que el principal responsable de la demolición parcial del inmueble que afecta singularmente al piso de los apelados es el promotor del edificio, por lo que en un momento defiende que su actuación interfiere en el nexo causal y en otro que se está convirtiendo al Ayuntamiento en aseguradora universal haciéndole responder por hechos ajenos.

De la sentencia resulta que dedica el cuarto de sus fundamentos a señalar el motivo porque el comportamiento del Ayuntamiento determina un daño antijurídico que los recurrentes -ahora apelados- no tienen la obligación de soportar, que consiste básicamente en que el consistorio era conocedora de la ilegalidad de las obras por su desajuste con la licencia concedida y, en lugar de ordenar su adecuación en el expediente de reposición de la legalidad, optó por imponer una multa y culminar el expediente con la imposición de una multa, procediendo a otorgar las licencias de primera ocupación. Pero en la sentencia separa este título de imputación de la responsabilidad al Ayuntamiento de la que pudiera corresponder a los propietarios del inmueble en relación con el promotor de la construcción y que fue quien contravino los términos de la autorización al terminar ese fundamento: '... Es indiscutible, por lo hasta aquí razonado, que el Concello de Vigo está obligado a soportar la repercusión de los daños y perjuicios irrogados, y ello como consecuencia del propio actuar administrativo con relación a este inmueble. La actuación administrativa es causa de los perjuicios, y está legitimada pasivamente para arrostrarlos.

Y ello con independencia de las acciones que los propietarios podrían haber ejercitado contra los promotores, por diferente título o causa de pedir a la esgrimida en esta sede, que radica en responsabilidad genuinamente patrimonial de la Administración.

De lo anterior hemos de concluir que, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, el título del que deriva la responsabilidad del Ayuntamiento no puede ser ni atribuido ni compartido con el promotor, es el propio Ayuntamiento el que, constándole la ilegalidad de lo construido, optó por imponer una multa, en lugar de ordenar la reposición, y otorgó las licencias de primera ocupación, que requiere que la obra se ajuste a las autorizadas y reúna las condiciones exigibles, cuando precisamente deben verificar, precisamente, que las obras se ajustaban a la autorización porque como decía el Art. 195.6 de la LOUGA ' para otorgar la licencia de primera ocupación de las edificaciones se exigirá certificado final de obras de técnico competente en el que conste que las obras están completamente terminadas y que se ajustan a la licencia otorgada y la previa visita de comprobación de los servicios técnicos municipales ' de cuya regularidad se fiaron los recurrentes que, finalmente, hubieron de soportar la pérdida parcial de su piso que, además, determinan un desajuste en relación con sus necesidades, al suponer la pérdida de 2 habitaciones.



TERCERO .- Sobre la cuantificación de la indemnización procedente .

En el presente caso es evidente que estamos en presencia de un supuesto típico de procedencia de la indemnización con arreglo al Art. 35.d) de l R.D. Legislativo 2/2008, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo , aplicable al momento de formular la actora la solicitud indemnizatoria, que disponía: Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado .

La normativa anterior, constituida por la Ley 8/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones, preveía también un supuesto indemnizatorio en casos de anulación de licencias, remitiéndose al régimen general de la responsabilidad administrativa.

€ El Concello de Vigo apela la sentencia al considerar desproporcionada la indemnización reconocida que se cifra en 96.362,62 €, que se corresponden a 44.369,62 € por la minusvalía que experimentó la vivienda por la demolición parcial, 12.000 € por los gastos derivados de la reconstrucción y 40.000 € por daños morales.

La determinación de la indemnización es casuística y dependerá de las concretas circunstancias que concurran. En el presente, descompuesta la indemnización en aquellos conceptos, resulta que la sentencia de instancia razona cumplidamente en relación con el primero que la cifra obedece a una disminución del valor de la vivienda que resulta de un informe de la arquitecta municipal que cifra el valor de la vivienda en 243.771,85 € en su estado originario (4 habitaciones) y en 199.402,23 €, una vez demolida parcialmente, por lo que hemos de concluir que la cantidad reconocida resulta prudente y acertada.

El no discute la indemnización de 12.000 € por soportar los daños derivados de la reconstrucción que conllevará, sin duda, pérdida de mobiliario, gastos de honorarios y aranceles para hacer coincidir la realidad material con la jurídica, así como la mudanza, por lo que también en este aspecto hemos de confirmar la indemnización fijada.

Finalmente, por lo que hace a los daños morales, también en este aspecto ha de confirmarse la valoración realizada en la sentencia de instancia, atendiendo fundamentalmente a dos parámetros cuales son el tiempo en el que hubieron de soportar la incertidumbre de la demolición o no de su vivienda y los padecimientos que esa situación de angustia les generó, resultando acreditado que el recurrente padece una enfermedad crónica que se agrava en épocas de estress, así resulta del informe de la dermatóloga Dra.

Claudia (documento 15 de los aportados con la demanda) por lo que también en este aspecto ha de ser desestimado el recurso y la sentencia recurrida íntegramente confirmada.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D JUAN CARLOS LAGE FERNÁNDEZ-CERVERA, en nombre y representación del CONCELLO DE VIGO contra la Sentencia 162/2016 de 22 de abril dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Vigo, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con imposición de costas limitadas a la cantidad máxima de 1.000 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES , al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Letrada de la Administración de Justicia, certifico.