Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 136/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 274/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000274/2017
NIG: 3501645320160001168
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000136/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000199/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL
Apelante: Nemesio . .; Procurador: FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
MAGISTRADOS,
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a Quince de marzo de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de
Canarias (sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de
apelación, el presente rollo nº 274/2017, promovido contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2017, recaída
en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria ,
correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento ordinario nº 199/2016; siendo partes,
como apelante D. Nemesio , representado por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez y asistido por el

Letrado D. Jurgen Gohlke Thorrsten y como apelada la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE MEDIO URBANO Y
NATURAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y asistida por la Letrada de los
Servicios Jurídicos de la citada Administración Pública.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 15 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria (procedimiento ordinario nº 199/2016) desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio contra la resolución 340, de 30-03-2016 dictada por la Directora Ejecutiva de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural del Gobierno de Canarias (exp. NUM000 ), con imposición de las costas procesales a la demandante.



SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2019; siendo ponente la Iltma.

Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.


PRIMERO.- De la sentencia objeto de apelación y de los motivos de apelación y de oposición.

La sentencia objeto de apelación acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 30-03-2016 dictada por la Directora Ejecutiva de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural del Gobierno de Canarias (exp. NUM000 ), por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución nº 2394, de 11-11-2009, que ordena la suspensión de las obras que se vienen ejecutando en el lugar denominado - DIRECCION000 - DIRECCION001 - (San Bartolomé de Tirajana) consistentes en construcción de muro de contención de piedras con posterior relleno para ganar metros útiles a la parcela, instalación de una cabaña de madera de 7,5 x 6 metros (cuarto de aperos), sin licencia ni calificación territorial.

Para ello, y tras exponer las respectivas posiciones procesales, así como traer a colación los preceptos aplicables ( art. 176 Decreto Legislativo 1/2000 , art. 229.2 y 180), declara lo siguiente: -En el presente caso, en que no se trata de un procedimiento sancionador, sino de la adopción de una medida cautelar de protección de la legalidad, del examen de las fotografías aportadas se desprende claramente que las obras no estaban terminadas en el momento de acordarse, además de que se trata de suelo rústico de protección natural por lo que la acción no estaría sujeta a plazo alguno.

Por lo que respecta a la legalización de la construcción, no se han aportado al procedimiento los documentos que lo acreditan, como son la calificación territorial la licencia urbanística. Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso-.

Frente a dicha resolución judicial la parte apelante invoca los siguientes motivos de apelación: -Error en la valoración de la prueba, al entender que de las fotografías tomadas por agentes en el año 2008 se desprende que las obras sí estaban terminadas cuando se ordena la suspensión y precinto. Que las pruebas existentes acreditan que las obras fueron finalizadas mucho antes y por terceras personas no identificadas.

-Incongruencia por omisión al no dar respuesta a la alegación realizada de que las obras ya fueron ejecutadas en momento anterior no concretado en autos, así como sobre la caducidad de la acción.

-Error cuando declara que la vivienda no dispone de las correspondientes autorizaciones (calificación territorial y licencia), pues la misma figura en el Registro de Viviendas ejecutadas en suelo rústico, abona desde hace años el IBI y dispone de los servicios de agua y electricidad.

La parte apelada formula oposición e interesa la confirmación de la sentencia objeto de recurso.



SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo.

Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



TERCERO.- Sobre la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos.

La parte apelante considera que el Juez a quo valora erróneamente la prueba, y en concreto, las fotografías obrantes en el expediente, de las que, según afirma, lo que se desprende es precisamente lo contrario a lo afirmado por la sentencia, es decir, que las obras ya se encontraban terminadas cuando se acordó la suspensión de las mismas.

Sin embargo, no apreciamos tal error, sino que por el contrario, las fotografías obrantes en el expediente acreditan que el ahora apelante ha seguido ejecutando obras en el lugar. Y más en concreto, a la fecha en que se dicta la resolución aquí impugnada las obras no estaban terminadas.

Así, consta en el expediente administrativo que en fecha 18-04-2008 agentes del Seprona formulan denuncia por realización de un muro de contención de piedras para ganar metros útiles a la parcela y por la construcción de una cabaña de madera de 7,5 x 6 metros (cuarto de aperos), en parcela rústica sin ningún tipo de autorización. Adjuntan fotografías sobre el estado de las obras (página 4).

El suelo en el que se realiza tales actuaciones constituye suelo rústico de protección natural según el PGO de San Bartolomé de Tirajana, y el PIO lo clasifica como Zona de muy alto valor agrario por presencia de valores naturales y ambientales B.b.1.3..

El 4 de junio de 2009 agentes de medio ambiente inspeccionan nuevamente el lugar y realizan fotografías sobre el estado actual de la construcción (página 10). Además, el 4-06-2009 se observa el depósito de vehículos fuera de su vida útil.

Tras ello se dicta la Resolución de 11-11-2009 ordenando la suspensión de las obras, y que fue notificada al interesado el 25-11-2009 (pagina 27); resolución contra la que se interpuso recurso de reposición el 22-12-2009.

El 23 de marzo de 2010 se realiza el precinto en cumplimiento de la resolución anterior, adjuntándose fotografías (página 32 del expediente) de las que se desprende que las obras se siguen ejecutando. Es más, a fecha 8 de marzo de 2016 se ha seguido ejecutando las obras (folios 65 y ss).



CUARTO.- Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia.

El segundo de los motivos de apelación se refiere a que el Juez omite pronunciarse sobre la cuestión relativa a que la edificación ya estaba ejecutada. Cuestión que lógicamente tampoco puede tener acogida dado que del propio razonamiento del Juez a quo se desprende que esta cuestión fue desestimada al declarar que las obras no estaban terminadas.

Y es que la llamada incongruencia omisiva o -ex silentio-, se produce cuando '... el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC '124/2000, de 16 de mayo ( RTC 2000124 ), 186/2002, de 14 de octubre (RTC 2002 y 6/2003, de 20 de enero (RTC 20036))'.

Y con respecto a la omisión sobre la caducidad alegada, sí que existe pronunciamiento al respecto cuando declara la sentencia: -además de que se trata de suelo rústico de protección natural por lo que la acción no estaría sujeto a plazo alguno-.

No obstante, como ha quedado acreditado, las obras se estaban ejecutando a la fecha de la resolución.

Y no sólo eso, sino que el apelante ha hecho caso omiso de la orden de suspensión, siguiendo con la ejecución de las obras.



QUINTO.- Sobre la legalidad de la construcción.

La parte apelante considera que la sentencia incurre en error sobre este extremo y que la construcción está legalizada.

Sin embargo, lo que el Juez declara es que la construcción ha sido realizada sin contar con la correspondiente calificación territorial y la licencia urbanística, lo cual no es negado por el apelante, quien, sin embargo, pretende que tal omisión pueda ser suplida por el hecho de haber inscrito la vivienda en el Registro de Viviendas ejecutadas en suelo rústico, por pagar el IBI y porque dispone de servicios de agua y electricidad.

Sin embargo, tales documentos, aparte de no acreditar la legalización, que precisamente solo puede obtenerse mediante la correspondiente calificación territorial y licencia municipal (no se olvide que estamos en suelo rústico de protección natural), en nada afecta a la legalidad de la resolución que fue impugnada, dado que ha quedado acreditado que la orden de suspensión es conforme a derecho, por no estar terminada la obra y no contar esos precisos títulos, procediendo la Administración a aplicar la medida cautelar prevista en el artículo 176 del Decreto Legislativo 1/2000 : -Cuando un acto de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo o del subsuelo que no sea objeto de orden de ejecución y esté sujeto a previa licencia urbanística o cualesquiera otras aprobaciones o autorizaciones se realice, implante o lleve a cabo sin dicha licencia o aprobación y, en su caso, sin la calificación territorial y las demás autorizaciones sectoriales precisas o contraviniendo las condiciones legítimas de unas y otras, el Alcalde o el Director de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural deberá ordenar, en todo o en la parte que proceda, la inmediata suspensión de las obras o el cese en el acto o uso en curso de ejecución o desarrollo-.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto del mismo.



SEXTO.- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA , procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente

Fallo

Desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de contra la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 199/2016 , y en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.