Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 136/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00136/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:136/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº:79/2020

Fecha:10/07/2020

Juzgado de lo Contgencioso Ãdministrativo de Avila (PA 200/2019)

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sra. Carrero Rodriguez

Escrito por:FVV

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos a diez de julio de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 79/2020, interpuesto por Don Cecilio representado por el Procurador Don Enrique Sedano Ronda y defendido por la Letrado Doña Rebeca Sánchez Nieto, contra la sentencia de 30 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila, en el procedimiento abreviado núm. 200/2019 por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila de 8 de mayo de 2019 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de Gobierno de 29 de marzo de 2019, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de dos años.

Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 200/2019 se dictó sentencia de fecha 30 de enero de 2020 con el siguiente fallo:

'SE ACUERDA DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Letrada Sra. Sánchez Nieto, en representación de D. Cecilio, en el que se impugna la Resolución del subdelegado del Gobierno en Ávila, de fecha 8 de mayo de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra Resolución, de fecha 29 de marzo de 2019, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Loe, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de dos años, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:

1.-Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

2.-Todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. -Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2020 que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda y se proceda a la devolución del extranjero, pero en ningún caso a la prohibición de entrada, al no haber cumplido la permanencia de 90 días desde que entró en nuestro país hasta la fecha en que se inicia el expediente de expulsión, objeto del presente recurso.

TERCERO. -De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha 11 de marzo de 2020 solicitando que se dicte sentencia que desestime la apelación interpuesta y manteniendo la resolución de instancia.

CUARTO. -En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día nueve de julio de dos mil veinte, lo que se efectúo.

Siendo ponente Doña María Begoña González García, Magistrado especialista integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y argumentos para la imposición de la sanción de expulsión en caso de estancia irregular.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de la presente, de 30 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 200/2019, por la que se interpuesto por la Letrada Sra. Sánchez Nieto, en representación de D. Cecilio contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila de 8 de Mayo de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de Gobierno de 29 de marzo de 2019, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de dos años.

En dicha resolución administrativa, que obra en el acontecimiento 11 del expediente digital, correspondiente al procedimiento en la instancia, se impone al ahora apelante, la sanción de expulsión por un periodo de dos años y ello en aplicación del art. 53.1.a) de la LO 4/2000 en relación con el art. 57.1 de la misma Ley y con lo dispuesto en la Directiva 2008/115/CE y ello porque el recurrente se encuentra irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por las L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2003, de 20 de noviembre, y 2/2009 de 11 de diciembre.

Además, se justificaba expresamente dicha sanción, en la consideración como se aprecia de la lectura de la propuesta de resolución que se encuentra en el acontecimiento 10 Otros- PropuestaResolución.pdf del expediente digital, en los siguientes términos, en cuanto a los hechos que se recogen en la misma:

En el día 10 de marzo de 2019, siendo las 19:00 horas, funcionarios adscritos a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de esta Comisaría, cuando realizaban labores propias de su cargo, procedieron en la Calle Maceros de Ávila, a la identificación de Cecilio, cuyos restantes datos de filiación constan en el apartado 3 de esta denuncia. Que dicha persona carece de documentación que acredite su identidad, por lo que es trasladado a dependencias policiales, a efectos de identificación. Que posteriormente, se presenta en estas dependencias un amigo del arriba filiado, el cual hace entrega del pasaporte de Cecilio, el cual carece de cualquier tipo de sello de entrada en territorio español. Que una vez consultada la base de datos de la Dirección General de la Policía, le consta una detención el día 01/10/2018, en Ceuta, por paso clandestino de frontera, Que consultado el Registro Central de Extranjeros, le consta de fecha 02/10/2018, articulo 58,3,b por entrada ilegal por otros medios, en estado Ejecutado. Que en vista de lo expuesto, dicha persona es puesta a disposición de la Brigada Provincial de Extranjería, quedando detenido por infracción al Art. 53,I,a de la LOEx, ya que carece de documentación que acredite su estancia legal en España.

Y respecto a los fundamentos que justifican la propuesta de expulsión: UNICA: El interesado, como consta en las aplicaciones informáticas de la Dirección General de la Policía, entró de en el territorio nacional el día 27/11/2018, constando igualmente que el día 01/10/2018, en aplicación del Art. 58.3.13 L.O. 4/2000, fue retornado a su país, por entrada ilegal en el territorio nacional por otros medios. Esto denota una reincidencia en el interesado, ya que ha entrado por segunda vez en el territorio nacional, sin que el mismo haya solicitado ningún tipo de Autorización de Residencia, obviando por completo la materia que regula nuestra Ley de Extranjería.

Se ha empadronado en la localidad de Ávila, pero solo con posterioridad a la incoación del presente expediente, por lo que en ningún caso podría alegar un supuesto arraigo.

Y de igual forma, no puede ser tenida en cuenta la petición por parte de su abogada en cuanto a la imposición de una multa en el presente expediente, ya que ha de aplicarse el criterio marcado por la Directiva 2008/115/CE. En este sentido cabe mencionar la sentencia 118/2017, de 28/09/2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila, en la cual se expone textualmente: (...) 'no cabe remontarse a la jurisprudencia del TS, ni de la Sala del TSJ de Burgos, ni tampoco procede aludir al principio de confianza legítima para imponer una multa en lugar de la sanción de expulsión en estos casos de estancia irregular, sino que necesariamente debe tenerse en cuenta la doctrina que resume la Sentencia de la Sala del TSJ con sede en Burgos en el recurso de apelación158/2016, de fecha 18 de Noviembre de 2016, que se reitera en la Sentencia de dicha Sala de fecha 24 de Marzo de 2017, rece. apelación n' 206/2016, en las que se establece lo siguiente: '...Y para insistir en el examen de este motivo de impugnación y valorar si en el presente caso se infringe el principio de proporcionalidad por haberse optado por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, va a ser muy ilustrativo recodar el criterio expuesto por el TJUE, (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zairoune (C.-38/14), toda vez que esta nos va a introducir mucha claridad a la hora de dilucidar sobre la aplicación de la sanción de expulsión o la de multa previstas en el art. 57.1 de la LO. 4/2000. En dicha sentencia. y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva esta sentencia del TEJE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa'.

Así pues, y a la vista de lo contenido en el presente expediente, no se aprecia ninguna de las excepciones previstas en dicha directiva, por lo que a juicio de esta Instrucción las alegaciones presentadas no desvirtúan el motivo que sirvió de base para el inicio del presente procedimiento de expulsión y los hechos anteriormente mencionados, producto del comportan-tiento personal del interesado, en su conjunto son los que se consideran para inicialmente acordar el inicio de procedimiento de expulsión, y finalmente proponer su expulsión.'

SEGUNDO. -Argumentos de la sentencia de instancia para desestimar el recurso.

La sentencia apelada desestima el recurso y las pretensiones formuladas por la parte actora, respecto a la procedencia de la expulsión, con base en los siguientes razonamientos, tras recoger la jurisprudencia que consideró de aplicación para rechazar la vulneración del principio de proporcionalidad por la no imposición de la sanción de multa con carácter preferente, porque no se trataba de la aplicación retroactiva o no del criterio expuesto en la jurisprudencia del TJUE, para concluir en el Fundamento de Derecho Sexto, respecto de la existencia de arraigo, que:

Respecto a la también alegada por el recurrente, concurrencia de arraigo, decir que no puede considerarse que dicho recurrente tenga arraigo.

El recurrente, no acredita tener medios lícitos de vida, no puede ejercer actividad laboral alguna de forma lícita, debido a su situación irregular.

El que se encuentre en España no implica que tenga arraigo en España, ya que durante el tiempo que ha estado viviendo en España lo ha hecho de forma irregular.

En el caso de autos, no se ha acreditado arraigo, ni familiar, ni social, ni laboral. Y no se acredita la concurrencia de arraigo en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente, porque no basta a tales efectos con una permanencia en territorio nacional sin acreditar que lo haya sido por el plazo reglamentariamente establecido y de forma legal. Téngase en cuenta que no puede apreciarse arraigo en una persona como el recurrente que afirma en su demanda que llevaba tres meses en España.

Los certificados de empadronamiento, nada prueban ya que el empadronamiento no es un medio que justifique la existencia de arraigo, sino que es una mera manifestación del cumplimiento de una obligación legal.

No debe olvidarse que para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española 'arraigar' significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. Situación que no se acredita que concurra en el recurrente. En suma, el arraigo, supone vínculos estables, duraderos, continuados con el país de residencia a través de personas o actividades, debiendo acreditarse la concurrencia de dicho arraigo y debido a la trascendencia de los efectos que despliega, no se acredita sólo con la mera alegación, sino que deben aportarse documentos o elementos probatorios de cierta entidad que lo demuestren.

No concurren en el presente caso ninguno de los demás presupuestos necesarios para declarar disconforme a derecho la resolución recurrida.

Pero es que, además, debe tenerse en cuenta el carácter preferente de la sanción de expulsión que resulta de la STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de Extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/ CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte recurrente, ya que el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

Resulta, pues, necesario realizar una aplicación de manera que se cumpla con la Directiva comunitaria que determina ya no el carácter preferente, sino la imposibilidad de establecer la alternativa entre multa y expulsión.

De todo ello cabe concluir que no sería procedente la opción entre multa y expulsión y que, como ya se ha expuesto, la Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, ya que lo que está diciendo el TSJUE en su Sentencia es que se aplique de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Directiva 2008/115/CE, que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la L.O. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal y no la de multa.

Tampoco concurren en el caso circunstancias atinentes a la edad o salud del recurrente, ni motivos humanitarios que impidan acordar su expulsión.

Es verdad que la expulsión puede suponer un perjuicio para el recurrente, pero también lo es que dicha sanción, es ajustada y proporcionada a la situación ilegal en España de dicho recurrente.

Tampoco se acreditan motivos humanitarios que impidan la expulsión acordada, ni que el recurrente estaría en una situación de riesgo en su país.

Alegó por vez primera la parte recurrente en el trámite de conclusiones en el acto de la vista que cuando se acuerda la expulsión del recurrente no habrían transcurrido aún los 90 días de estancia y que, en todo caso, no procedería imponer prohibición de entrada alguna aun cuando se acordara la expulsión, debiendo decirse al respecto que ya el momento procesal en el que se hacen dichas alegaciones (en trámite de conclusiones en el acto de la vista), impediría resolver sobre las mismas pero es que, además, cuando se dicta la resolución acordando confirmar la expulsión sí habrían transcurrido esos días y, en todo caso, a la fecha de esta sentencia procedería dicha expulsión.

El tiempo de prohibición de entrada va ligado a la propia comisión de la infracción que nos ocupa.

Por cuanto queda expuesto, se está en el caso de desestimar este recurso contencioso-administrativo.

TERCERO. - Argumentos del recurso de apelación.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante esgrimiendo los siguientes argumentos:

Que la resolución judicial que se impugna es sentencia de 30 de enero del 2020, por la que se declara la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Ávila de fecha 29 de marzo del 2018, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional como responsable en el art. 53.1a) de la LOEx con prohibición de entrada al territorio español por un plazo de 2 años.

Considerando no ajustado a derecho el criterio adoptado por el Juzgador de instancia a dicho respecto, al considerar que existe vulneración de los artículos 58 y art. 57.1, no imputándole la infracción prevista en el art. 53.1a) todos ellos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en directa relación con el artículo 24 de la Constitución española y los más elementales principios de justicia, así como la doctrina jurisprudencial aplicable.

Ya que se invocan como antecedentes que el día 10 de marzo del 2019 fue incoado expediente sancionador por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Ávila por presunta infracción del articulo 53.12) de la Lo 4/2000.

Habiéndose presentado las oportunas alegaciones y recursos pertinentes, desestimándose todos ellos, por lo que se invoca la disconformidad con el fallo de la sentencia dado que el motivo que fundamenta el recurso de apelación es que el recurrente entró España el 3 de enero del 2019, que el acuerdo de inicio del expediente sancionador se incoa el 10 de marzo de ese mismo año, por lo que el recurrente no llevaba 90 días de estancia irregular en nuestro país.

Por lo que, no constituyendo estos hechos infracciones graves, lo que procede es la devolución del extranjero, en ningún caso la prohibición de entrada que el artículo 58, reservada para los casos de expulsión, como así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de febrero, 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007, RRC9490/2003, 1830/200 Y 2298/2004, por lo que, la expulsión ordenada en el presente caso por la Administración y la prohibición de entrada son disconformes al derecho, lo que ha de conducir a la estimación de recurso de apelación.

CUARTO. - Argumentos impugnatorios del recurso de apelación.

A dicho recurso se opone la Administración demandada hoy apelada, y lo hace esgrimiendo los siguientes argumentos:

Que la doctrina aplicable al caso se puede sintetizar con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2008, seguida de manera reiterada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, al señalar respecto a la gradación de la sanción por estancia irregular en nuestro país que se deben distinguir dos situaciones:

La de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

Y los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los de estar indocumentado y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, así sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 , 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008, la inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia, sentencia de 20 noviembre 1990, haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción, como la sentencia de 19 de diciembre de 2006, carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado, la sentencia de 28 de febrero de 2007, dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España, sentencia de 22 de febrero de 2007.

Y que si la aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa pudiera suscitar dudas, se debe tener en cuenta el carácter preferente de la sanción de expulsión que resulta de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/ CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte actora, pues el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

Y que dado lo que razona dicha sentencia, es por lo que resulta necesario realizar una aplicación de manera que se cumpla con la Directiva comunitaria que determina ya no el carácter preferente, sino la imposibilidad de establecer la alternativa a la que se refiere la sentencia de instancia.

Esta aplicación preferente no puede alterarse por la invocación de un principio que tiene como objeto la actuación de la Administración conforme a criterios predecibles y externalizados, pero que en ningún caso puede implicar una petrificación de la actuación administrativa y mucho menos de las decisiones judiciales al amparo de un principio que si bien condiciona la actuación administrativa no ampara el que los órganos judiciales no se rijan estrictamente por el sometimiento al ordenamiento jurídico, que en nuestro caso se materializa en la aplicación de la norma en el sentido expuesto por el TJUE, todo lo cual conduce a considerar que atendidas las circunstancias del caso, no existe elemento alguno que determine la improcedencia de adoptar la medida de expulsión.

QUINTO. - Hechos y circunstancias concurrentes en el apelante.

Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación se hace necesario reseñar los hechos y circunstancias que resultan acreditados con el expediente administrativo y que son los siguientes:

1.- Que el apelante, nacional de Marruecos, Don Cecilio, nacido el NUM000 de 1996, fue identificado con ocasión de la realización de labores propias de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Ávila, se procedió en la Calle Maceros de dicha localidad, a su identificación, al carecer de documentación que acreditara su identidad, fue trasladado a dependencias policiales, a efectos de identificación, posteriormente, se presenta en dichas dependencias un amigo del recurrente, el cual hace entrega del pasaporte de Cecilio, careciendo de cualquier tipo de sello de entrada en territorio español, una vez consultada la base de datos de la Dirección General de la Policía, le consta una detención el día 01/10/2018, en Ceuta, por paso clandestino de frontera y conforme al Registro Central de Extranjeros, le consta de fecha 02/10/2018, articulo 58,3,b por entrada ilegal por otros medios, en estado Ejecutado.

2.- Se incoa el expediente por infracción de la Ley de Extranjería artículo 53.1 a), con fecha 10 de marzo de 2019 en el que han recaído la resolución administrativa aquí impugnada

3.- Con fecha 13 de marzo de 2019 se realizan alegaciones y se aporta un certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Ávila, con fecha de alta en el mismo en esa misma fecha, en sus primeras alegaciones en el expediente administrativo, manifestó que había entrado en España sobre el 3 o 5 de enero de 2019, acontecimiento 4 del expediente digital, mientras que en el escrito de alegaciones se indica únicamente en enero de 2019, acontecimiento 9 del expediente digital.

4.- Con fecha 7 de mayo de 2019 se interpone recurso de reposición contra la resolución de expulsión, donde se indica nuevamente la misma fecha inconcreta de entrada en enero de 2019, acontecimiento 13 del expediente digital, siendo resuelto el recurso de reposición mediante la resolución de 8 de mayo de 2019 objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional obrante en el acontecimiento 14 del citado expediente.

SEXTO. - Sobre la falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión: jurisprudencia de aplicación (1).

Expuestos los hechos que resultan del expediente administrativo, procede el examen de los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante en su recurso de apelación, debiendo valorar y enjuiciar la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada, cuando desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y cuando lo hace con base en los razonamientos jurídicos contenidos en la misma y que parcialmente se han recordado en esta sentencia.

Y como punto de partida en el examen del presente motivo de impugnación, en primer lugar hemos de recordar que la apelante, nacional de Marruecos, ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia para permanecer y residir en territorio español, los hechos que resultan del expediente acreditan claramente dicha situación y la comisión de mencionada infracción por parte del apelante, ya que si bien en el recurso de apelación se invoca que ello no es cierto y que el recurrente no llevaba 90 días de estancia irregular en España, ya que se afirma que entro en nuestro país el 3 de enero, lo cierto es que el recurrente afirmó en el expediente de expulsión que había entrado entre el 3 o el 5 de enero en su primera declaración, para finalmente afirmar en el trámite de alegaciones que en enero del 2019, pero en todo caso y lo más importante, como afirma la sentencia apelada, en la demanda, ESC-0001718-2019 1 del expediente digital, lo que se indica es que apenas llevaba 3 meses en España, cuando se incoa el expediente, pero nada se justifica respecto de dicha afirmación y sigue sin justificarse, dado que no consta aportado el pasaporte donde apareciera sellos de entrada en España en la fecha que se invoca en el recurso de apelación, por lo que además en contra de ello, en la propuesta de resolución de expulsión se hace constar expresamente que:

El interesado, como consta en las aplicaciones informáticas de la Dirección General de la Policía, entró de en el territorio nacional el día 27/11/2018, constando igualmente que el día 01/10/2018, en aplicación del Art. 58.3.13 L.O. 4/2000 , fue retornado a su país, por entrada ilegal en el territorio nacional por otros medios. Esto denota una reincidencia en el interesado, ya que ha entrado por segunda vez en el territorio nacional, sin que el mismo haya solicitado ningún tipo de Autorización de Residencia, obviando por completo la materia que regula nuestra Ley de Extranjería.

Por lo que las alegaciones invocadas en el recurso de apelación deben ser desestimadas, al no constar la fecha de entrada invocada por la parte apelante y resultado del contenido de la normativa de extranjería, que para que su residencia en España contara con cobertura legal, se exigiría primero que hubiera entrado en nuestro país por uno de los puestos fronterizos habilitados al efecto, segundo que hubiera solicitado y obtenido el permiso de residencia al efecto, en los términos previstos en la normativa de extranjería, así en el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se establece expresamente que:

1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España.

2. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero, que deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que se conceda la autorización, respectivamente. Estarán exceptuados de dicha obligación los titulares de un visado de residencia y trabajo de temporada.

Reglamentariamente se desarrollarán los supuestos en que se podrá obtener dicha tarjeta de identidad cuando se haya concedido una autorización para permanecer en España por un periodo no superior a seis meses.

Y especialmente en el artículo 25 de dicha Ley precisa en su número 1, que:

El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Además, conforme el artículo 27 se exige al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español, la concesión de visado, del que tampoco se dispone y finalmente conforme el artículo 29 las situaciones en que se puede encontrar el extranjero en España se acreditan mediante pasaporte y la situación de estancia mediante la obtención de autorizaciones de residencia a los supuestos a los que se refiere el artículo 30 bis, relativo a la situación de residencia, cuando concluye que:

1. Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir.

2. Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga duración.

Por lo que no cabe admitir la premisa de la que parte el apelante de que su situación este amparada legalmente en España porque se encontrara dentro de los 90 días de residencia o, porque se hubiera empadronado en Ávila después de iniciarse el expediente de expulsión, dado que el empadronamiento no es el título hábil para la residencia legal de extranjeros en España, ya que el empadronamiento se realiza sobre declaraciones unilaterales de los vecinos obligados, sin que se contraste de manera alguna por parte del municipio receptor de la misma, ello es así que, respecto de los extranjeros, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, se cuida en advertir que el empadronamiento no constituye prueba de residencia legal, al indicar expresamente en su artículo 18.2 que:

La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.

Por lo que decaen las únicas alegaciones realizadas por el apelante en el recurso de apelación, dado que no impiden la aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la L.O. 4/2000, ya que para valorar adecuadamente si se infringe el principio de proporcionalidad en el presente caso, se hace necesario volver a recordar lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Jose Antonio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y así mismo, esta Sala ha venido considerando al respecto, lo que nos recuerda la sentencia de 22.5.2017, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2017 y lo ha reiterado también, entre otras, en su sentencia de 13 de abril de 2.018, dictada en el recurso de apelación núm. 27/2018, con el siguiente tenor:

'...que si bien es verdad, como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea',lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.

Aplicando mencionado criterio jurisprudencial al caso de autos y las circunstancias concurrentes en la persona del apelante, se trata seguidamente de valorar y enjuiciar si se ha infringido el principio de proporcionalidad por optar por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, y también procede rechazar la presente denuncia.

Es evidente que el recurrente se encontraba y se encuentra en una situación de estancia irregular en España, dado que resulta acreditado que el mismo carece de cualquier arraigo , encontrándose el apelante irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia que legalice su estancia y no concurriendo ninguna de las excepciones a las que se refiere el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE es por lo que debemos concluir, en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la STJUE de 23.4.2015, que la opción por la sanción de expulsión es totalmente proporcionada. Y añadimos que en el presente caso no concurre ninguna de las excepciones referidas en dicha Directiva que pudieran evitar la expulsión, relativas al interés superior del menor, la vida familiar y el estado de salud del apelante, por cuanto en vía administrativa, ni en la primera declaración, ni en el recurso de reposición se invocó la existencia de familiares, ni tampoco de la relación afectiva con ninguna nacional española, dado que lo único que se invocaba en la demanda era la falta de motivación de la resolución, que evidentemente está motivada como se aprecia de su lectura y la desproporción o injusticia de la sanción, que como hemos expuesto es a todas luces la procedente habida cuenta de la situación del apelante, procediendo por todo ello la desestimación de recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

ÚLTIMO. - Costas procesales.

Desestimándose en todos sus extremos el recurso de apelación procede en aplicación del art. 139.1 de la LRJCA hacer imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por imperativo legal, rechazando igualmente las alegaciones del recurso de apelación referidas a la imposición de costas en la instancia, con las que manifestaba no encontrarse conforme, dado que en la sentencia apelada en la instancia no se han impuesto las costas, a pesar de lo que se indica en el Fallo, a la vista del Fundamento de Derecho Quinto de la misma, por lo que se trata de un mero error de transcripción de la referida sentencia, susceptible de aclaración en cualquier momento inclusive de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 79/2020, interpuesto por Don Cecilio representado por el Procurador Don Enrique Sedano Ronda y defendido por la Letrado Doña Rebeca Sánchez Nieto, contra la sentencia de 30 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila, en el procedimiento abreviado núm. 200/2019 por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila de 8 de mayo de 2019 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de Gobierno de 29 de marzo de 2019 por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de dos años, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y declarando conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada por ser conforme a derecho.

Y todo ello con expresa imposición de costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante por imperativo legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.