Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1360/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 151/2016 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO NÚMERO 151/2016
SENTENCIA NÚM. 1360 DE 2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a once de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente
sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 151/2016, de cuantía indeterminada, interpuesto
por la entidad mercantil 'BAXALTA SPAIN, S.L.', representada por el procurador de los tribunales Don Francisco
José Abajo Abril, y dirigida por la letrada Doña Sara Castelo Ruano, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representada y dirigida por la
letrada de la Administración Sanitaria Doña María del Rosario Forján Rioja.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de junio de 2015, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la disposición que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 16 de marzo de 2016, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se '... tenga por formulada en tiempo y forma demandada Contencioso-Administrativa contra la Resolución nº 160/2015 emitida por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía por la que se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto por mi mandante BAXTER S.L., contra los pliegos rectores del "Acuerdo marco de homologación para la selección de principios activos para determinadas indicaciones, subcategoría SU.PC,FARM del Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud (Expte. A.M. 4001/13)" y previos los trámites legalmente establecidos, dicte sentencia por la que se declare no ser conforme a derecho y, por tanto, anule la referida resolución, así como los pliegos que sirvieron de base a la misma en los términos descritos a lo largo de los fundamentos de derecho del presente recurso'.



TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 30 de agosto de 2016, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se '... dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda, y confirme la Resolución nº 160/2015, de 28 de abril de 2015, del Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que declaró la inadmisión del recurso especial en materia de contratación interpuesto por BAXTER S.L., contra la licitación y los pliegos por los que se rige el acuerdo marco de homologación para la selección de principios activos para determinadas indicaciones, Subcategoría SU.PC.FARM del catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud;y la desestimación de las pretensiones relativas al criterio de adjudicación 'otras ofertas complementarias''.



CUARTO.- Recibido el procedimiento a prueba, se acordó la práctica solamente de la documental propuesta, confiriéndose el trámite de conclusiones, que fue evacuado por todas las partes, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 160/2015, de 28 de abril de 2015, dictada en el recurso 204/2014, que, en su parte dispositiva, resolvió: '
PRIMERO. Inadmitir el recurso especial en materia de contratación interpuesto por BAXTER, S.L. contra la licitación y los pliegos por los que se rige el acuerdo marco de homologación para la selección de principios activos para determinadas indicaciones, Subcategoría SU.PC.FARM del Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud (Expte. A.M. 4001/13), por las razonesexpuestas en esta resolución.

Desestimar las pretensiones en relación al criterio de adjudicación 'otras ofertas complementarias', de acuerdo con lo expuesto en el fundamento octavo.



SEGUNDO. Declarar que no se aprecia temeridad o mala fe en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de multa en los términos previstos en el artículo 47.5 del TRLCSP'.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere al incumplimiento de los plazos de resolución del recurso especial en materia de contratación por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

La Sala ha de subrayar que la parte actora no anuda vicio alguno ni de nulidad ni de anulabilidad a la resolución impugnada por la demora en su dictado, limitándose a hacer mención al deber de resolver en plazo por razones de seguridad jurídica y para evitar, dice, la desnaturalización del instrumento jurídico que en sí representan los recursos especiales en materia de contratación.

El artículo 47.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece que 'una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su formulación, y el de la prueba, en su caso, el órgano competente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes, notificándose a continuación la resolución a todos los interesados'.

El motivo así planteado carece de sentido, razón y fundamento, pues la consecuencia jurídica de que, en vía administrativa, no se resuelva en plazo cualquier recurso sólo supondrá un acto presunto desestimatorio del remedio administrativo, que no es en puridad un acto administrativo, sino que se trata de una ficción que el ordenamiento jurídico crea y pone a disposición del administrado para, ante la falta de respuesta de la Administración, entender desestimada su pretensión deducida en vía administrativa para franquear, de este modo, el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.



TERCERO.- La Sala tiene, además, que dejar sentado que, en caso de que se anulara la decisión de inadmisión del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (en adelante, TARCJA), no podría entrar a resolver sobre la impugnación de la licitación y los pliegos por los que se rige el acuerdo marco de homologación para la selección de principios activos para determinadas indicaciones, Subcategoría SU.PC.FARM del Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud (Expte. A.M. 4001/13), sino que lo procedente sería la retroacción de actuaciones para que dicho Tribunal entrara a resolver sobre dichas cuestiones, quedando solamente, como objeto de discusión de fondo, las cuestiones atinentes a las pretensiones en relación con los criterios de adjudicación de 'otras ofertas complementarias' y 'bonificación en género del medicamento licitado en el lote', que sí fueron abordadas por dicho Tribunal Administrativo. Ello no vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora ( artículo 24.1 CE), pues, además de que no podemos olvidar que el objeto del recurso es un acto administrativo que declara la inadmisión del recurso especial y de que existen diferencias apreciables entre el caso enjuiciado y el resuelto en los precedentes que la resolución impugnada invoca, la competencia para resolver en la vía administrativa previa a la jurisdiccional está atribuida al TARCJA y no a la Sala, que no puede resolver per saltum ignorando la decisión que corresponde a la Administración, conferida, claramente, al dicho órgano administrativo especializado por el artículo 47.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo, TRLCSP), aplicable ratione temporis al caso enjuiciado, que dispone que 'la resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones (...)'. Así lo consideró la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de mayo de 2018 (recurso 274/2016), y la sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 19 de enero de 2018 (recurso de casación 3817/2015; ponente, Excmo. Sr. Don Eduardo Espín Templado). Esta última desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de fecha 18 de mayo de 2012 (recurso 324/2009), que anula la resolución administrativa que acordó la inadmisión de un recurso de reposición y ordena la retroacción de actuaciones para que la Administración resuelva sobre el fondo del asunto. El Tribunal Supremo en la citada sentencia, para avalar la decisión de la Sala de instancia, señala en su fundamento jurídico tercero cuanto sigue: "'

TERCERO .- Sobre el segundo motivo, relativo a la ausencia de decisión sobre el fondo.

En el segundo motivo la Comunidad recurrente invoca el derecho a la tutela judicial efectiva y la jurisprudencia para sostener que la Sala juzgadora, una vez apreciada su legitimación, debió entrar en el fondo y resolver el litigio, pues disponía de las consideraciones de las partes sobre el recurso expresadas tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional.

La sentencia impugnada justifica la retroacción de actuaciones en vez de entrar en el fondo del asunto en las siguientes consideraciones: '

CUARTO. - Por lo tanto la inadmisión acordada es disconforme a derecho y ello obliga a anular el acto administrativo.

En su lugar procede la retroacción de las actuaciones al momento en que la administración debió resolver las citadas cuestiones respecto al fondo del asunto, pues aunque la Sala se ha planteado en aras del principio de economía procesal entrar en el mismo, es decir, si la Orden del Consejero de Infraestructuras, Transportes y vivienda de 20 de enero de 2006 es nula tal como pretende la parte conforme a lo dispuesto en el artículo 62-1 e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, constituyendo esa cuestión el objeto mediato del recurso planteado, entendemos que no nos encontramos en disposición de poder resolver la nulidad pretendida. La razón es que los argumentos de las partes han girado principalmente sobre la cuestión de la legitimación y que el presente pronunciamiento podría determinar que la Administración resolviera en sentido distinto a lo alegado por su defensa en el debate desde la perspectiva de la legitimación que la Sala le reconoce.

Por tanto aunque conforme a la doctrina de la Sala 3ª del T.S. (Sentencias de 12-12-95 , 1-2-2001 y 18-5-2004 ) exista la obligación de resolver sobre el fondo de las cuestiones que se planteen cuando se prevea que una repetición de las actuaciones, subsanado el defecto, conduciría a la misma conclusión, examinado el asunto con un criterio realista no estimamos con certeza que nos encontremos en dicho supuesto máxime cuando la demandada ha contestado en la lógica creencia de que no se entraría en el fondo del asunto y por tanto en el debate no se ha vertido toda la información para resolver. Por todo ello no resulta inútil la retroacción de actuaciones y por el contrario es más acorde con el principio de seguridad jurídica que se resuelva por la Administración el recurso de reposición formulado.' (fundamento de derecho cuarto) El motivo no puede prosperar, ya que tiene razón la Sala de instancia al sostener que no se encontraba en condiciones de resolver el litigio porque los argumentos de las partes habían versado principalmente sobre la cuestión de la legitimación y porque la Administración pudiera decidir en sentido estimatorio una vez declarada la legitimación de la recurrente.

En efecto, si bien es verdad que las partes han vertido argumentos sobre el fondo que constan en los autos, también lo es que en sede judicial la litis ha versado, sin duda alguna, sobre la legitimación. En primer lugar, la Administración inadmitió el recurso de reposición contra la Orden de 20 de enero de 2006 sobre determinados proyectos de modificación del plan de ordenación del puerto deportivo litigioso sin entrar en el fondo, por lo que no constan de modo fehaciente las razones sustanciales de oposición de la Administración a la pretensión de la parte, ya que las razones esgrimidas en el recurso de instancia se hacen de forma sucinta y, como se dice en la sentencia recurrida, desde la perspectiva de su negación de la legitimación de la actora.

En segundo lugar y quizás lo más decisivo, es que también la propia recurrente argumentó básicamente en su escrito de demanda en relación con la legitimación de la recurrente y sólo de forma indirecta sobre el fondo.

Así, la actora alegó ampliamente sobre la legitimación en el apartado V (pag. 18) de su escrito de demanda; y si bien también expresa algunas consideraciones sobre el fondo en el apartado anterior (pag. 17), que reproduce en el motivo, son de gran brevedad y se hacen con referencia al procedimiento administrativo y a su recurso de reposición. Así pues, el único apartado en el que se formula la pretensión de la demanda es el V (pag. 18) -que debería haber sido numerado como VII-.

Así las cosas, y aunque en el suplico de la demanda se solicita la nulidad de la Orden de 20 de enero de 2006, parece razonable que la Sala de instancia rechazase entrar a conocer el asunto basándose fundamentalmente en los argumentos expuestos por la parte en su recurso administrativo de reposición y en las consideraciones sobre el fondo expuestas por la Administración de forma subsidiaria en el escrito de contestación a la demanda en el recurso contencioso administrativo, en el que ambas partes han debatido en esencia sobre la cuestión de la legitimación'".

Aclarado lo anterior, la inadmisión del recurso especial en la concreta materia de contratación está fundamentada en el fundamento de derecho sexto cuya glosa consideramos pertinente: '

SEXTO. Expuestas en el anterior fundamento las alegaciones del recurrente, vamos a ir analizando cada una de ellas.

Al respecto hay que señara que las alegaciones del recurrente van referidas a rebatir la configuración del objeto del AM en lotes y en el que la 'definición de lote' se hace a través de la indicación terapéutica para la que sirven los principios activos que se enumeran y que están incluidos en el mismo subgrupo terapéutico de la clasificación oficial (ATC) y además tienen la indicación con que se describe el lote, según la ficha técnica del medicamento (FT).

El recurrente reproduce básicamente las alegaciones que ya hizo en el recurso 128/2013 respecto al mismo AM y añade otras pero todas referidas a la configuración del objeto del AM.

Como ya se ha indicado, los pliegos por los que se rige el acuerdo marco de homologación para la selección de principios activos para determinadas indicaciones, Subcategoría SU.PC.FARM del Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud (Expte. A.M. 4001/13), fueron anulados parcialmente por este Tribunal en virtud de la resolución, entre otras, 24/2014, de 12 de marzo.

En la citada resolución se analizó la configuración del objeto del AM y se concluyó que la configuración del objeto del contrato se ajustaba al artículo 86.3 del TRLCS, en los siguientes términos: 'El Anexo del PPT del AM, define los lotes en atención a la indicación terapéutica a la que responden los principios activos que enumera que están todos incluidos en el mismo subgrupo terapéutico de la clasificación oficial (ATC) y el fin es seleccionar dentro de cada lote el principio activo respecto al que se presente la oferta económica más ventajosa.

Por tanto no hay una indefinición del objeto del contrato como alega la recurrente, sino que éste queda definido en el Anexo del PPT de la forma expuesta y justificado el fraccionamiento del objeto del AM en lotes que agrupan principios activos en función de la indicación terapéutica y del subgrupo terapéutico al que pertenecen, por lo que la unidad funcional del lote a que se refiere el artículo 86.3 del TRLCSP, queda también justificada y todo con el fin de conseguir el mejor precio dentro de los principios activos que componen cada lote y así lograr una eficiente utilización de los fondos públicos logrando un ahorro considerable del Servicio Andaluz de Salud.' En consecuencia, la configuración del objeto del contrato se ajusta al artículo 86.3 del TRLCS, queda definido el objeto y queda justificada la unidad funcional de los principios activos que componen cada lote y ello dentro de la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes de acuerdo con sus necesidades y funcionalidades, como ha reiterado el Tribunal Central de Recursos Contractuales en las resoluciones 138/2012, 143/2012, 187/2012 o 227/2012, entre otras.' Por tanto, debe considerarse que, en lo referente a las alegaciones dirigidas a combatir la configuración del objeto del AM que ya fue objeto de un recurso anterior y puesto que no ha sido modificado en el nuevo PCAP, se produce el efecto de cosa juzgada en relación con el recurso sometido al conocimiento de este Tribunal, el cual, por un principio de seguridad jurídica, no puede pronunciarse ya sobre extremos resueltos.

Este criterio ya se mantuvo por este Tribunal en la resolución 10/2012, de 3 de febrero, en la que se hacía referencia a la resolución 31/2011, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, donde se analizaban los efectos de la cosa juzgada de la resolución de un recurso especial en materia de contratación sobre otro procedimiento de recurso posterior, concluyendo que debe considerarse que el efecto de cosa juzgada es de plena aplicación al ámbito administrativo: "En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 1995, reconoce que la resolución administrativa 'que entra a resolver el fondo de la controversia, estima o desestima las pretensiones deducidas en la demanda, deja definitivamente zanjada la cuestión'. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de junio de 1997 al decir que las resoluciones que concluyen los procedimientos 'de un modo ordinario tengan atribuidas, paralelamente a las sentencias jurisdiccionales firmes, los mismos efectos de cosas juzgada formal (o imposibilidad de impugnación dentro de un mismo procedimiento de lo ya resuelto o juzgado) y de la cosa juzgada material, tanto positiva (o prejudicial) como negativa (o excluyente de la posibilidad de volver a plantear, en un nuevo procedimiento, lo ya finiquitado en otro anterior, con elementos subjetivos y objetivos idénticos)'" Por tanto, el análisis de este Tribunal debe limitarse sólo a las alegaciones respecto a aquellos aspectos del PCAP que hayan sido modificados del anterior PCAP que fue objeto del recurso resuelto en la resolución 22/2014, pues el resto de los aspectos del PCAP que no han sido modificados, si fueron objeto del recurso anterior se produce respecto a los mismos el efecto de cosa juzgada, como se ha indicado, y si no fueron recurridos por el recurrente en el anterior recurso, quedaron ya consentidos y firmes, sin que pueda ahora impugnar aspectos del PCAP que estando en el PCAP anterior, no combatió en su primer recurso contra el mismo.

Este criterio ha sido mantenido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 448/2013, de 16 de octubre, en la que se concluía que "por lo que debe considerarse que, en lo referente a la alegación ahora efectuada, tanto el anuncio como los pliegos quedaron en su día confirmados por su falta de impugnación, por lo que, al tratarse en este caso de un (sic) mera reproducción de los anteriores pliegos firmes y consentidos, alcanzaron a su vez firmeza, sin que puedan ahora ser impugnados en la presente vía administrativa, tal como, respecto de los recursos jurisdiccionales, establece el artículo 28 de la Ley 29/1998 que declara inadmisible el recurso 'respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma''".

La parte actora disiente de la indicada inadmisión y pone el acento en la diferencia existente entre el concepto de acto administrativo firme y cosa juzgada en el proceso, haciendo especial hincapié en que el TARCJA no ha resuelto sobre las cuestiones de fondo planteadas por la recurrente.

Pues bien, sin necesidad de requilorio alguno, el motivo ha de ser estimado, por las mismas razones que ya expusimos en nuestra reciente sentencia 704/2019, de 28 de marzo, dictada en el recurso 1191/2015. En el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, entre otras cosas, dejamos dicho: "' (...) La cosa juzgada es ajena al procedimiento administrativo y su desenvolvimiento se hace en el proceso contencioso-administrativo cuya ley reguladora la prevé, como causa de inadmisibilidad en su artículo 69 d). Cabe citar, al respecto, los razonamientos que, sobre la cosa juzgada administrativa, hace la sentencia 685/2000, de 19 de julio de 2000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en cuyo fundamento jurídico primero, entre otras cosas señala: " '(...) Como fórmula parcialmente equivalente a la de firmeza se suele emplear, en ocasiones, la expresión coloquial, en parte inspirada en la doctrina francesa de cosa juzgada administrativa con la que se quiere hacer alusión a la naturaleza irrevocable de los actos administrativos firmes. Ello no obstante la jurisprudencia sólo admite su asimilación a la cosa juzgada procesal como expresión figurada y con grandes reservas ( SSTS de 28-6-78, Ar. 2827 y 6-11-80 , Ar. 5120). La última de estas sentencias dice: 'Con una evidente ambigüedad recogen los recurrentes en el primer fundamento de Derecho de su escrito de demanda lo que ellos denominan 'alegación de cosa juzgada' ...; más, es obvio, que la terminología utilizada no es la correcta pues el 'valor o eficacia de cosa juzgada' es predicable únicamente de los actos jurisdiccionales; cuando el legislador disponga que determinadas manifestaciones de voluntad de los Jueces gozan de la presunción 'iuris et de iure' de que su contenido es verídico (arts. 1251 y 1.252 del C. Civ.) crea el poder judicial o jurisdiccional; es dicha presunción indestructible -presunción que no es presunción sino afirmación- descansa la inatacabilidad y prevalencia de la sentencia firme a cualquier otro acto jurídico que no sea una manifestación del propio poder legislativo; al margen de estos actos jurisdiccionales se encuentran las situaciones jurídico administrativas que vienen y manifiestan toda su virtualidad desde el momento mismo de su nacimiento, su eficacia no queda paralizada por la acusación de haber infringido la legalidad, sólo desaparecen sus efectos o dejan de producirse, cuando quien tiene la facultad para ello, y en el ejercicio de esta facultad, declara que las manifestaciones del poder administrativo (actos administrativos) son contrarios al Derecho; la diferencia, pues, es clara y la imprecisión terminológica también, la preexistencia de ese acto administrativo es alegable, mas no como determinante de una excepción de cosa juzgada, por lo que pasamos a examinar los otros puntos del objeto de este proceso'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS de 18-4-89 al indicar que la expresión 'cosa juzgada administrativa' responde más a una licencia del lenguaje, a un uso metafórico del concepto ... Hablar de 'cosa juzgada administrativa' es una impropiedad, una distorsión del concepto ...; no es dable que la apertura de un proceso se cierre, por unos antecedentes que ahora se ven por la jurisdicción competente, por primera vez. Lo contrario representaría dejar en manos de la Administración, o, simplemente, a merced de las contingencias y avatares de una tramitación administrativa, el resultado final de una controversia, sin pasar por el debido control jurisdiccional.

Por último por lo que se refiere al acto firme la STS de 21-9-92 distingue claramente entre el carácter definitivo de un acto administrativo (finaliza el procedimiento) con el concepto de firmeza, que viene referido a la no impugnabilidad del mismo por haber transcurrido los plazos señalados al efecto, sin perjuicio de que la pendencia de los recursos interpuestos no impida que la resolución impugnada sea ejecutada conforme al principio de ejecutividad de los actos administrativos. La STS de 10-5-89 asimismo señala que para que el acto administrativo sea firme es necesario que no haya sido impugnado en plazo bien en vía administrativa o bien, en el caso de que se entienda que el recurso de reposición ha sido formulado dentro de plazo y ha sido desestimado por silencio administrativo por el transcurso del plazo de un año, en vía jurisdiccional. La STS de 23-6-1986 se pronuncia en el mismo sentido, al no considerar firme el acto administrativo que ha sido impugnado en vía jurisdiccional.

La STS de 24-2-84 condiciona también la firmeza de la Orden que fijaba el justiprecio a la no impugnación en vía jurisdiccional. Y por último la STS de 5-5-83 igualmente señala que es firme la resolución desestimatoria del recurso de alzada no recurrida en vía jurisdiccional'".

La estimación de este motivo comporta la anulación de la resolución impugnada del TARCJA y la obligación de éste de entrar a conocer y resolver todas las cuestiones de fondo planteadas y cuya inadmisión ha vedado dichas funciones de conocimiento y resolución, con el detalle y alcance que se determinará en la parte dispositiva de esta resolución'".



CUARTO.- Por lo que hace al motivo que censura la desestimación, por la resolución impugnada de la pretensión deducida en relación con el criterio de adjudicación 'bonificación en género del producto licitado', en acatamiento del principio de unidad de doctrina, hemos de remitirnos a cuanto expusimos en la precitada sentencia 704/2019, de 28 de marzo de 2019 (recurso 1195/2015). En su fundamento jurídico cuarto, tras hacer mención de las alegaciones de la parte actora en defensa de su tesis impugnatoria, desestimamos el motivo razonando del siguiente modo: "' (...) Para resolver el motivo que ahora ocupa nuestra atención, es conveniente transcribir los preceptos que se dicen infringidos. El artículo 87.2 del TRLCSP dice: 'El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración'.

Por su parte, el artículo 150 del mismo texto legal dispone: '1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo.

2. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos. Cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada.

Cuando en los contratos de concesión de obra pública o gestión de servicios públicos se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas a la construcción o explotación así como cualquier tipo de garantías, avales u otro tipo de ayudas a la empresa, en todo caso figurará como un criterio de adjudicación evaluable de forma automática la cuantía de la reducción que oferten los licitadores sobre las aportaciones previstas en el expediente de contratación.

3. La valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los siguientes contratos: a) Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores.

b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución.

c) Aquéllos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.

d) Aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.

e) Contratos de gestión de servicios públicos.

f) Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

h) Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.

4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.

Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia.

5. Los criterios elegidos y su ponderación se indicarán en el anuncio de licitación, en caso de que deba publicarse.

6. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a características de la misma que se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, o atribuir a la puntual observancia de estas características el carácter de obligación contractual esencial a los efectos señalados en el artículo 223.f)'.

Pues bien, este motivo, en cambio, ha de ser desestimado. Asiste la razón a la Administración demandada en la oposición que articula al mismo y que, además, de solicitar la confirmación de la resolución del TARCJA, señala que la fórmula establecida en el apartado 7.2.1 del PCAP para la valoración del indicado criterio respeta el principio de comparación objetiva de las ofertas para determinar la más ventajosa económicamente.

En cumplimiento de la resolución del TARCJA 28/2014, la nueva redacción de este criterio de adjudicación establece que en cada lote se concederá el número máximo de puntos a la oferta que alcance la cifra máxima de referencia para este criterio, que se señala en el Anexo II del PPT (valorada según unidades de medida del género ofertado y al PUL (precio máximo de licitación por unidad específica de medida), tal y como recoge el Anexo II. Al resto de ofertas, se le asignará la puntuación de forma proporcional, según la fórmula que se describe en el pliego (vid. folio 23 del expediente administrativo).

Conviene la Sala, pues, con la parte demandada en que se trata de una fórmula matemática precisa, objetiva y transparente, que permite controlar con criterios objetivos la valoración de las ofertas contractuales. Y es que, como acertadamente dice el Letrado de la parte demandada, todos los elementos de la fórmula de valoración se encuentran definidos en el Pliego, de forma que se elimina cualquier margen de arbitrariedad, discrecionalidad y subjetividad por parte de la Administración, que se limitará en la valoración a la aplicación de la citada fórmula matemática.

En definitiva, los licitadores saben de antemano que, con criterios objetivos, sus ofertas serán valoradas por la Administración y la valoración que el Pliego otorga al criterio cuestionado, mensurado en un 30%, al ser la puntuación máxima que puede obtenerse por dicho criterio, 30 puntos sobre 100.

Hay que descartar la vulneración que denuncia la parte actora de los artículos 150 y 87.2 del TRLCSP.

En efecto, en cuanto al primero de los preceptos mencionados, la cláusula 7.3.2 del Pliego identifica la oferta más ventajosa, que 'será aquella que haya alcanzado la máxima puntuación, siempre que la puntuación alcanzada en la valoración global de los criterios de adjudicación sea igual o superior a 60 puntos. En caso de que ninguna de las empresas alcance dicha puntuación, será adjudicataria la que obtenga la mayor puntuación. No obstante el SAS se reserva el derecho de declarar desierto el lote' (vid. folio 24 del expediente administrativo).

Por tanto, no puede afirmarse que la oferta económicamente más ventajosa se identifique con el precio más bajo ofertado.

Por lo que se refiere al segundo, tampoco aprecia la Sala su infracción, pues, como muy señala la parte demandada, el precio ofertado (primer criterio de adjudicación) se propone desglosado en precios unitarios por cada uno de los bienes que componen los lotes, y eso no cambia, lo que no significa que otros criterios (como la bonificación en género) deban proponerse, asimismo, por precios unitarios ni que deban guardar relación directa con los precios unitarios ofertados. Así pues, como se que se emplean varios criterios de adjudicación, la oferta económicamente más ventajosa no se identifica unívocamente con el precio más bajo ofertado'".



QUINTO.- Por lo que hace al criterio de 'otras ofertas complementarias', que, a juicio de la parte demandante, es ilegal en tanto que contempla prestaciones que, por sí mismas, podrían constituirse en objeto de contratación independiente y que no guarda la debida relación directa con el objeto del Acuerdo Marco recurrido, consideramos convincente la explicación ofrecida por la resolución impugnada del TARCJA, la que, como ya expusiéramos en nuestra sentencia 704/2019, de 28 de marzo de 2019, señala que, en cumplimiento de la resolución 22/2014, se modificó el PCAP respecto del mentado criterio y se suprimió la referencia a las ofertas relacionadas con otros medicamentos de los cuales el licitador sea proveedor único o exclusivo y se añadió, por un lado, que 'no se valorará en este apartado cualquier tipo de dispositivo que sea estrictamente necesario para la administración o uso del medicamento, el cual deberá ser suministrado sin cargo alguno para el SAS' y, por otro, que se valorará hasta un máximo de 5 puntos y 'en cada lote se concederá el máximo de puntos a la oferta que alcance la cifra máxima de referencia, para este criterio, que se señala en el Anexo II del PPT (valorada según unidades de medida del género ofertado y al PUL, tal y como recoge el Anexo) , y, por último, que 'al resto de las ofertas, se les asignará la puntuación de forma proporcional, según la siguiente fórmula: (...)', por lo que, como dice la resolución del TARCJA, se dio cumplimiento así a lo indicado en la resolución 22/2014 sobre la necesidad de que se concretara la forma de valorar dicho criterio de adjudicación (fundamento de derecho octavo de la resolución 160/2015).

Razones, todas las cuales, culminan en la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo.



SEXTO.- No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

1º Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'BAXALTA SPAIN, S.L.' frente a la Resolución del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA 160/ 2015, de 28 de abril de 2015, de que más arriba se ha hecho expresión, dictada en el recurso 204/2014, en relación con los criterios consistentes en 'bonificación en género del medicamento licitado en el lote' y 'otras ofertas complementarias', por ser dicho acto administrativo conforme a derecho en cuanto a los citados criterios se refiere.

2º Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'BAXALTA SPAIN, S.A.' frente a la Resolución del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA 160/ 2015, de 28 de abril de 2015, de que más arriba se ha hecho expresión, dictada en el recurso 204/2014, acto administrativo que anulamos por no ser conforme a derecho en cuanto a la inadmisión acordada, y, en consecuencia, ordenamos a dicho órgano administrativo especializado que, con retroacción de actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al del dictado de la indicada resolución, resuelva las cuestiones de fondo planteadas por la entidad mercantil recurrente atinentes a la licitación y los pliegos por los que se rige el acuerdo marco de homologación para la selección de principios activos para determinadas indicaciones, Subcategoría SU.PC.FARM del Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud (Expte. A.M. 4001/13), dictando la resolución que corresponda en derecho.

No se hace expresa declaración sobre las costas procesales causadas en este recurso contencioso- administrativo.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024015116, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.