Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1360/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2382/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 2382/2019
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el Letrado Dº. Alberto
Aflalo Wahnon, en nombre y defensa de Dº. Balbino , contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019 que
dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 1 de Ceuta en el Procedimiento Abreviado núm.
419/2019; no habiéndose formalizado oposición frente al anterior por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
CEUTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Ceuta se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dº Balbino contra la resolución del Ministerio del Interior descrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución. Con expresa condena en costas a la parte recurrente' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Dº. Balbino y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 29 de junio de 2020, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el ciudadano de Mali, Dº. Balbino , frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había deducido contra la Resolución de fecha 13 de noviembre de 2018 de la Delegación del Gobierno en Ceuta, acordando, al amparo del artículo 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), reformada por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, la devolución de aquél a su punto de origen por no estar provisto de pasaporte o documento de viaje válido para su entrada en territorio nacional, lo que había tenido lugar el día 21/10/2018, 'al cruzar irregularmente la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta habiendo superado los elementos de contención fronterizos'.

El juez a quo rechaza los motivos de impugnación esgrimidos por el demandante: - Principio de proporcionalidad. No se vulnera al no encontrarnos ante una sanción.

- Motivación. Una motivación escueta no equivale a falta de motivación. El acto impugnado reúne todos los requisitos para estar debidamente motivado ya que aparecen expresados los hechos en los que se basa - entrar ilegalmente en España -, el precepto aplicable - art. 58.3.b) de la LOEX -, y la consecuencia que la Ley anuda a dicha conducta - la devolución a su punto de origen -.

- Procedencia de la devolución. Se aplica la devolución en vez de la expulsión por no haber transcurrido el plazo de 90 días. La STS de 28 de noviembre de 2008 señaló que hasta que no transcurran los 90 días previstos en el art. 30.1 y 2 de la LOEX lo que procede es la devolución y no la expulsión. En el presente supuesto, entre la irregular entrada del recurrente en territorio nacional, el día 21 de octubre de 2018, y la incoación del procedimiento de devolución, 13 de noviembre de 2018, no habían transcurrido los señalados 90 días - Autorización de residencia por motivos humanitarios. El art. 31.3 de la L.O. 4/2000 establece la posibilidad de que la Administración conceda una autorización de residencia temporal por razones humanitarias, pero esta cuestión no puede ser objeto de análisis en el seno de este procedimiento, ya que, tal y como resulta de lo dispuesto en los art. 45 y siguientes del Reglamento de ejecución de la Ley, R.D. 2393/2004, dicha circunstancia deberá ser examinada en el expediente incoado al efecto, previa solicitud del interesado.



SEGUNDO.- Son motivos de apelación: falta de motivación de la resolución acordando la devolución; infracción del principio de proporcionalidad; y concurrencia de razones humanitarias (el escrito de apelación también alude, erróneamente, a un auto denegatorio de medidas cautelares).

El recurso de apelación, conforme recuerda reiterada doctrina jurisprudencial, no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado obtenido en ella. Por esto, el escrito de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.

Trasladando las anteriores reflexiones al presente caso es evidente que la parte apelante ninguna crítica efectúa a la sentencia de la instancia que refute la conformidad a derecho del acuerdo de devolución.

Por añadidura, decía la Resolución administrativa impugnada: RESOLUCIÓN: Vista la propuesta que antecede, esta Delegación del Gobierno en Ceuta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.5 de la L.O. 4/2000 , reformada por la L.O. 2/2009 de 11 de Diciembre y en aplicación del artículo 58.3.b) de la L.O. 4/2000 , reformado por la L.O. 2/2009 de 11 de Diciembre, ACUERDA LA DEVOLUCIÓN a su punto de origen, por no estar provisto de pasaporte o documento de viaje valido para su entrada en territorio nacional, del extranjero citado 'ut supra', el cual se llevará a cabo en el plazo mas breve posible a partir de la notificación al afectado de esta resolución.

Del tenor transcrito se desprende que la Administración no acordó la expulsión del interesado sino su devolución al punto de origen, medida esta de naturaleza jurídica bien distinta.

Del art. 28.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000 se desprende que la salida es obligatoria en los casos de devolución, como el que aquí acaece. Así y frente a la previsión sobre la salida libre del territorio español que contiene el primer apartado del anterior precepto, previene el apartado tercero que la salida será obligatoria en los siguientes supuestos: (...) b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley. Es precisamente el supuesto al que se refiere la presente controversia.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo señaló en sentencia de 12 de marzo de 1013, recurso 343/2011, que 'Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan - pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. El artículo 23.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011 considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los '[...] que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones', sin mayores precisiones geográficas o temporales (no siendo esta previsión reglamentaria objeto del presente recurso). Este segundo género de órdenes de 'devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada - ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado' .

Y en idéntico sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia 17/2013, de 31 de enero, Recurso de inconstitucionalidad nº 1024/2004, publicada en el BOE nº 49 de 26/02/2013, negó el carácter sancionador de la resolución de devolución al declarar: ' El examen de la tacha de inconstitucionalidad denunciada exige, en primer lugar, examinar la naturaleza de la devolución y de la prohibición de entrada a la misma vinculada, a fin de determinar si efectivamente concurre la naturaleza sancionadora denunciada respecto a esta última, para, de ser así, juzgar su compatibilidad con las garantías anteriormente citadas. La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts. 25 a 27 LOEx), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art. 28.3 b) LOEx. ' De la doctrina citada se desprende que la devolución acordada no tiene naturaleza sancionadora, sino que se limita a restituir la legalidad respecto de la entrada en España. Al no haberse acreditado por la parte la inexistencia del presupuesto legal para la adopción de la resolución de devolución, esto es, el intento de entrada ilegal en nuestro país, es correcta la resolución combatida.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Al no haberse opuesto al recurso de apelación la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CEUTA no se está en el caso de acuerdo al art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), de hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Dº. Alberto Aflalo Wahnon, en nombre y defensa de Dº. Balbino , contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 1 de Ceuta en el Procedimiento Abreviado núm. 419/2019, que confirmamos íntegramente. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.