Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1367/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1722/2014 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1367/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 3ª
R. APELACIÓN Nº 1722/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTA:
Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
En la Ciudad de Málaga a 10 de julio de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sección 3ª) el rollo número 1722/14 del recurso de apelación interpuesto por Dña. Leonor
representada por el Procurador Dña. Nieves Criado Ibaseta, contra la Sentencia de fecha 30/12/2013 dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo,
seguido por el procedimiento Ordinario número 78/11 habiendo comparecido como apelada el EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE ALHAURIN DE LA TORRE representado por el Letrado D. Juan Manuel Palma Suárez.
Siendo Ponente D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Antecedentes

PRIMERO. El citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó Sentencia cuyo FALLO es: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE elrecurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Leonor , sin realizar pronunciamiento en materia de costas. Dicho recurso nº 78/11 se interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto en fecha 12 de Julio de 2010 contra la resolución que fue dictada en data 15 de Febrero de 2010 en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada NUM000 . Habiendo sido ampliado el presente procedimiento a la impugnación del decreto nº 254 de fecha 24 de Febrero de 2011 por el que se desestima el recurso de reposición que se había interpuesto en fecha 12 de Julio de 2010.



SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO . Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, que debidamente personada nada opuso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante basó su recurso en resumen en que por el Juzgador se ha infringido la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo en relación a la caducidad de los procedimientos sancionadores, el Juzgador considera válido un único intento de notificación efectuado por un agente de la patrulla verde del Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre, intentado el día 16/03/2010, cuando el segundo intento no cumple el requisito temporal de que se haga a distinta hora.



SEGUNDO .- Por la parte apelada nada se opone.



TERCERO .- Centrada la apelación sobre la validez de la notificación y en consecuencia de la caducidad del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística debemos señalar que la naturaleza jurídica del procedimiento especial previsto en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio (LA LEY 1177/1978), no es, por tanto, de naturaleza sancionadora propiamente dicha, teniendo por finalidad esencial la restauración del orden urbanístico conculcado, en cuanto de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 51.1.c ) y b ) y 169 la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística ) y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata del acto de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación e instalación, o cualquier otro de transformación o uso del suelo, del vuelo o del subsuelo que esté sujeto a cualquier aprobación o a licencia urbanística previas y se esté realizando, ejecutando o desarrollando sin dichas aprobación o licencia o, en su caso, sin orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas; el simultáneo requerimiento para el interesado, para que en el plazo perentorio de dos meses (ampliables por una sola vez hasta un máximo de otros dos meses en atención a la complejidad del proyecto) solicite la oportuna licencia que deberá previamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen, habrá de acordarse imperativamente la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Por tanto este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, como pone de manifiesto la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla, Sección 2ª) de 11 de junio de 2001 .

La fecha de incoación del procedimiento no puede ser otra que la de incoación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística en aplicación del art. 42.3 a ) de la vigente Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo que hace referencia a la 'fecha del acuerdo de iniciación' en los procedimientos iniciados de oficio si otra cosa no se dispone al regular cada procedimiento en cuestion.

El plazo de caducidad es de un año como determina el art.182,5 de la LOUA.

En definitiva, el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad coincide con el acto formal de inicio del procedimiento, como resulta de lo dispuesto en la norma citada y corrobora con carácter general para losprocedimientosadministrativos el artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992 , en virtud del cuál el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa se contará, en los procedimientos como el de autos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

Pues bien a la vista de las alegaciones efectuadas y del expediente administrativo se comprueba que constan y asi se reconoce dos AVISOS dejados por un agente de la patrulla verde en la puerta de la finca, a efectos de resolver la primera cuestión controvertida debidamente alegada por la apelante , en la que se alegaba literalmente: 'Pero además, incumple la Administración Local, los preceptos de aplicación establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre citada, en cuanto a la práctica de la notificación de los Actos Administrativos (art. 59.2), puesto que los dos supuestos intentos de notificación, que al parecer practicó un Agente de la Patrulla Verde V-3, según consta en el expediente administrativo, como documento n° 16 , se realizó prácticamente a la misma hora, esto es, a las 13:15 horas del día 16/03/2011 y/ un supuesto segundo intento, a las 12:36 del día 22/03/2010, supuestos intentos de notificación infructuosos, que infringen dicho precepto, gue establece: 'si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en gue se intentó la notificación, intento gue se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

El TRIBUNAL SUPREMO EN S. de 11 de octubre de 2011 (RC 3837/2007 ) declara que es necesario que el segundo intento se haga dentro del plazo reglamentariamente previsto y en hora distinta. «(...) al margen de las consideraciones que se pueden hacer sobre la obligatoriedad de indagar cual es el actual domicilio social de la entidad mercantil ante una notificación infructuosa en el domicilio indicado, lo que si tiene carácter decisivo es que antes de procederse a la notificación edictal debe haberse practicado las notificaciones con el cumplimiento de todos los requisitos expresados en el artículo 42 del Real Decreto 1829/1999 , que en el presente caso no constan que concurran, pues, aparte de no constar en el expediente íntegramente las dos partes de los avisos de correos, la segunda notificación supera el plazo de tres días establecido para la misma, y además se practica a la misma hora del día que la practicada en primer lugar, cuando el precepto exige que se efectúe a distinta hora, siendo además importante la omisión de los datos de identificación del operador postal, lo que ha producido en el interesado una evidente indefensión, a los efectos de indagar si la notificación se había realmente llevado a efecto. (...)» (FJ 3º).

La exigencia de señalar el día y la hora en que se intentó la notificación no es reclamada por la Ley General Tributaria de 2003, cuyo artículo 112.1 guarda silencio sobre el particular, limitándose a señalar que «se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación», sino por el 59.2, inciso segundo, de la Ley 30/1992 , cuyas determinaciones alcanzan operatividad supletoria en el ámbito tributario a través del artículo 109 de la Ley General Tributaria de 2003 . De la disciplina de ambos preceptos se obtiene que, intentada la notificación en el domicilio del destinatario, y no pudiendo nadie hacerse cargo de la misma, deberá practicarse otra segunda dentro de los tres días siguientes, en hora distinta. Ahora bien, en cuanto a la constancia en el expediente, la exigencia legal es explícita solamente para el hecho de que nadie se haga cargo de la notificación, junto con el día y la hora del primer intento. STS de 26 de octubre de 2015 (RC 2477/2014 ).

Siendo Jurisprudencia consolidada que una vez transcurridos los plazos legalmente establecidos, con sus posibles suspensiones y la ampliación excepcional prevista en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - tratándose, en concreto, de procedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado y sancionadores sustanciados con ocasión de las infracciones tipificadas en la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía, el plazo de un año que contemplan los artículos 182.5 y 196.1 del indicado Cuerpo legal -, se produce la caducidad del procedimiento, que podrá acordarse de oficio o a petición del interesado.

Los efectos de la caducidad son lo que contempla el artículo 44, en su apartado 2, de conformidad con el cual 'En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.

En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92', interrumpiéndose, sin embargo, el plazo para el dictado y notificación de la resolución en los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, según pone de manifiesto el referido precepto legal .

En cuanto al grado de invalidez puntualizamos en nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2007 que 'la actuación de una Administración Pública dictando una resolución administrativa, en un procedimiento instado de oficio por la propia Administración y del cual no pueda sino derivarse un acto de gravamen, entendemos -ahora- que no es anulable, «ex» art. 63.3 LRJAP , sino que, conlleva la nulidad de pleno derecho de la resolución tardía. Y ello porque la resolución dictada por la Administración fuera del plazo máximo no puede tener otro contenido que el declarar la caducidad del procedimiento y proceder al archivo de las actuaciones. Frente a esta situación, la actuación realizada por la Administración al no declarar la caducidad del procedimiento, e imponer una sanción administrativa, en un procedimiento ya caducado, supone dictar un acto administrativo sin seguir ningún procedimiento, pues el que se ha seguido se encuentra ya caducado, es decir, fenecido. Supuesto éste de causa de nulidad de pleno derecho del art. 62.1 e) LRJAP '.

Pues bien declarada la Caducidad del referido expediente procede estimar el recurso de apelacion interpuesto y revocando la sentencia de instancia estimar la demanda por caducidad del expediente.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , y al estimarse la apelacion no procede condena al pago de las costas. En cuanto a las de primera instancia no procede tampoco pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el presente recurso de apelación, interpuesto Dña. Leonor representada por la Procuradora Dña. Nieves Criado Ibaseta, contra la Sentencia de fecha 30/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento Ordinario número 78/11 que se revoca y estimar la demanda por caducidad del expediente sancionador. Sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.