Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 137/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 349/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0017425
Recurso de Apelación 349/2017
RECURSO DE APELACIÓN 349/2017
SENTENCIA NÚMERO 137/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 349/2017, interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
MADRID, asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 3 de febrero
de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de los de Madrid , recaída en los autos de
Procedimiento Abreviado núm. 318/2016. Ha sido parte apelada D. Javier , representado por la Procurador
Sra. Aranda Varela.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de febrero de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 3 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 318/2016, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 31 de mayo de 2016 en la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al constatarse su estancia irregular en España ( artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

La precitada sentencia considera que pese a la constatación de la permanencia irregular del recurrente en España, cuenta con arraigo familiar, lo que es motivo suficiente para acordar válidamente la anulación de la expulsión conforme a la interpretación contenida en la STJUE de 23 de abril de 2015.

La parte apelante afirma que debe estimarse el recurso de apelación y confirmar la resolución expulsión al no haberse justificado debidamente el arraigo familiar invocado por el demandante.

La representación procesal del apelado, de acuerdo con los criterios expuestos en la meritada Sentencia argumenta, en síntesis, que el recurrente no debe ser expulsado al serle de aplicación las excepciones de los apartados 2 a 5 del art.6 de la Directiva de retorno 2208/115/CE , por contar con arraigo familiar.



SEGUNDO.- Con anterioridad a entrar a conocer de las concretas alegaciones y motivos de impugnación aducidos por el apelante contra la Sentencia dictada en la instancia, para una mejor comprensión de la problemática litigiosa, estimamos conveniente poner de relieve que la resolución administrativa impugnada, tras constatar que el interesado ' no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España ', fundamenta la imposición de la sanción de expulsión en que costa que ' además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido con anterioridad por tráfico de drogas, que demuestra un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, e lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España'.

Pues bien, según se desprende de la expresada argumentación, se advierte que la Administración autora de la resolución sancionadora aquí impugnada, dictada con posterioridad a la STJUE de 23 de abril de 2015 (que constata la incompatibilidad de la normativa española con la reflejada en la Directiva 2008/115/ CE), examina la infracción y la sanción a imponer al interesado utilizando el marco normativo contenido en los artículos 53 , 55 y 57 de la L.O. 4/2000 , así como la doctrina interpretadora de los antedichos preceptos legales contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 (Rec.5.245/2004 ), 27 de mayo de 2008 (Rec. 5853/2004 ) y 28 de noviembre de 2008 (Rec.

9581/2003 ), según la cual: (i) Encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el artículo 53.a) L.O. 4/2000 ; (ii) En el sistema español, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de los citados artículos 55.1 y 57.1; y (iii) Ahora bien, se admite que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, justifica la imposición de la expulsión en lugar de la de multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica, y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal.

Sobre la eventual aplicación directa de la citada Directiva como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015 nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2016, recaída en el recurso de apelación nº 1.233/2016 , donde llegamos a la conclusión de su inaplicabilidad directa en perjuicio de los nacionales de Estados terceros en situación irregular (entendiendo más favorable la normativa española para el particular extranjero en situación irregular que la expresada Directiva, en cuanto contempla que en determinados supuestos de situación de estancia irregular se imponga una sanción de multa en lugar de la de expulsión), remitiéndonos a los razonamientos jurídicos en ella contenidos, así como al contenido del Voto Particular emitido en relación con la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de junio de 2017 (recurso de apelación núm. 187/2017, tramitado ante esta Sección ), en la que la mayoría de los miembros integrantes del Pleno de la Sala no compartió nuestro criterio.

Desde la perspectiva del marco normativo interno, que fue el considerado en la resolución impugnada, como ya hemos indicado, se admite que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, justifica la imposición de la expulsión en lugar de la de multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica, y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal. Concretamente, el artículo 57 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero -en redacción dada por el apartado cincuenta y nueve del artículo único de la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre-, establece en su aparato 1 que: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción '; añadiendo en su apartado 3 que: ' En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa '.

Entre dichas circunstancias o datos negativos se incluyen (siguiendo las referencias contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco, rec. 625/2015 , anteriormente citada) la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007, rec. 10355/2013 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec.10263/2003); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 31 de enero de 2008 - rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -rec.3573/2004 -, 23 de octubre de 2007 -rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 -rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -rec.9484/2003 - y 29 de marzo de 2007 -rec.788/2004 -; disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -rec.5853/2004 - y de 25 de octubre de 2007 - rec. 2260/2004 -); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007, rec.2448/2004 ).

En el caso presente, en contra de lo que se afirma en la resolución administrativa impugnada y de lo que se desprende del contenido del expediente administrativo, resulta acreditado que no concurre ninguna circunstancia negativa más allá de la propia estancia irregular, pues lo que la Administración tiene en cuenta como dato negativo es un mero antecedente policial que no puede ser considerado como tal al no constar en las actuaciones que aquél haya desembocado en una condena penal.

A mayor abundamiento, el juzgador a quo acogió la alegación del recurrente acerca de la existencia de arraigo familiar con invocación de la aplicación de las excepciones del retorno previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 (vida familiar e interés del menor) y la Sala considera que en efecto le resultan de aplicación, en contra de lo sostenido por el apelante. Y ello porque consta acreditado en las actuaciones, en atención a la prueba propuesta y practicada en la primera instancia, que el demandante era padre, al tiempo de los hechos, de dos menores de edad nacidos en España, de nacionalidad española y el que aún tiene la condición de menor de edad tiene su domicilio, según resulta de su DNI, en el mismo en el que figura empadronado el apelado, por lo que también por este motivo procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- Las costas procesales causadas en la segunda instancia se imponen a la apelante ( art.

139.2 LJCA ), fijándose en la cantidad máxima de 600 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria, más los derechos del procurador ( art. 139.4 LJCA ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 3 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 318/2016, que se confirma, condenando al apelante a abonar las costas procesales de la segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0349-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0349-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente