Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 137/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 501/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00137/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 501/17
RECURRENTE: D. Carlos Manuel
PROCURADOR: Dª BLANCA ALVAREZ TEJON
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
REPRESENTANTE: LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 501/17, interpuesto por D. Carlos Manuel , representado por
la Procuradora Dª Blanca Alvarez Tejón, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Fernández
González, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), representada por el Letrado
del SESPA, siendo parte codemandada la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada
por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 25 de mayo de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 3 de abril de 2017, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuantía de 620.000 euros, formulada al Servicio de Salud del Principado de Asturias, dependiente de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, basada en la deficiente prestación de la asistencia sanitaria recibida por el recurrente en el HUCA de Oviedo y el grave perjuicio que le fue ocasionado, según describe en su escrito de demanda.



SEGUNDO.- La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, basa su demanda, en síntesis, en la mala praxis seguida en la atención que se le prestó en el HUCA de Oviedo, con ocasión de sufrir una grave sensación de mareo, cefalea y giro de objetos, donde no se siguió el protocolo de hemorragia subaracnoidea de marzo de 2012 de dicho centro, en concreto el de realizar una punción lumbar aunque el TAC craneal fuera normal, no siendo correctamente diagnosticado porque a pesar de que presentaba diversos síntomas relacionados con la HSA y aneurisma, no se llevaron a cabo los estudios médicos necesarios y se diagnosticó erróneamente contractura cervical I y migraña clásica, lo que provocó que tres meses más tarde padeciera graves complicaciones neurológicas y médicas que en su evolución afectan a la vista en el nervio del ojo izquierdo y producen hemiparesia izquierda 4+/5 de predominio faciobraquial, con lo que el retraso en el diagnóstico correcto de la HSA impidió llevar a cabo una punción lumbar que hubiera evitado sus graves secuelas, siendo el funcionamiento anómalo, negligente y contrario a las más elementales reglas que rigen la lex artis, por lo que tras invocar los artículos 9 y 106.2 de la Constitución, 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (actualmente arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015), y RD 429/1993 (actualmente Ley 39/2015), en materia de responsabilidad patrimonial, que considera de aplicación al caso, entendiendo que concurren los requisitos necesarios que analiza, con apoyo en las resoluciones judiciales que recoge, solicita que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial del SESPA y su compañía aseguradora, en relación a los días de incapacidad, secuelas e incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, por los días de incapacidad, secuelas e incapacidad permanente total, causados al actor por funcionamiento normal o anormal de la administración sanitaria, y por ello, se condene al SESPA y a su compañía aseguradora, a indemnizarle en la cantidad conjunta de 388.383,84 euros o, subsidiariamente, en la cantidad conjunta de 288.383,84 euros, por los daños y perjuicios causados al mismo, con los intereses legales desde la interposición de la reclamación previa, y en su defecto desde la interposición de la demanda.



TERCERO.- La Administración demandada, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene que la actuación médica lo fue conforme a la lex artis ad hoc como se desprende del contenido del expediente administrativo y de los informes que analiza, sin que hubiera error diagnóstico ni, por tanto, se produjese una demora que supusiera la pérdida de oportunidad para tratar al demandante, concluyendo que la actuación llevada a cabo sobre el paciente fue siempre la correcta y adecuada sin que quepa establecer relación de causalidad entre los daños que se reclaman y el funcionamiento del servicio sanitario público que fue el correcto; por todo lo cual suplica se dicte sentencia desestimando la demanda por ausencia de los elementos esenciales que fundamentan la responsabilidad patrimonial de la Administración al ser la actuación de los servicios sanitarios del HUCA adecuada a la lex artis ad hoc.

También solicita la desestimación de la demanda la representación procesal de la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, habiendo alegado asimismo que la actuación de la Administración sanitaria se ajustó a la lex artis, sin que el daño por el que reclama el actor sea consecuencia directa de la asistencia prestada el 12 de marzo de 2015 en el servicio de urgencias del HUCA, sino que deriva de la evolución de su patología que no puede evitarse por el servicio sanitario, pues en aquella fecha presentaba un cuadro clínico de cefalea que no hacía sospechar de una hemorragia subaracnoidea, siendo correcto el diagnóstico proporcionado en la referida asistencia, con lo que se niega el requisito de la antijuridicidad en el daño sufrido por el paciente, que es inherente a la patología que presentó, como ponen de manifiesto los informes hospitalarios y el elaborado por Dictamed, ampliado con el que aporta, Se impugna por excesiva la indemnización solicitada, sin tener en consideración los baremos que jurisprudencialmente se aplican, no correspondiendo por días de hospitalización, no acreditarse haber estado impedido todo el periodo reclamado, no tener en cuenta la buena evolución de las secuelas y que la única incapacidad que le ha sido reconocida es del 33%. De forma subsidiaria, de acreditarse la hipótesis de la actora (es decir, que el 12 de marzo de 2015 ya existiera la HSA, no siendo diagnosticada hasta el 11 de junio de 2015) sólo procedería indemnizarle por el periodo que media entre ambas fechas, 91 días de carácter no impeditivo (a 31,43 euros el día): 2.860,13 euros.



CUARTO.- El núcleo de la controversia en el presente caso ha de centrarse en la alegada insuficiente atención recibida por el recurrente en los términos antes indicados, lo que plantea la cuestión relativa a no haberse ajustado a la lex artis la asistencia sanitaria que le fue prestada en cuanto usuario del servicio público de salud y sobre la que conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello, cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 ' La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).



QUINTO.- A los efectos que ahora interesan, ninguna duda cabe que el demandante sufrió una hemorragia subaracnoidea aguda por rotura de un aneurisma cerebral, que le ha generado secuelas consistentes en hemiparesia leve, trastorno cognitivo y daño neuropsicológico moderado, derivación ventrículo-peritoneal por hidrocefalia y trastorno neurótico por estrés postraumático, teniendo reconocida una incapacidad permanente total para la profesión habitual, equivalente a una discapacidad del 33%, lo que el recurrente considera que es un efecto desproporcionado que no tuvo porqué sufrir, pues debería habérsele practicado una punción lumbar que hubiera permitido diagnosticar de manera precoz la HSA, sin embargo pese a que acudió el 12/03/2015 a los servicios médicos con cefalea muy intensa de inicio brusco, inesperada, tras esfuerzo físico, que dura más de un hora y no cede a analgésicos, asociada a náuseas y vómitos, leucocitosis con neutrofilia junto a nistagmus y, acaso, rigidez de nuca y se practicó un TAC craneal que fue normal, no se solicitó consulta al Servicio de Neurología ni se llevaron a cabo todas las pruebas necesarias para descartar la presencia de HSA, que sí fue detectada en su nuevo ingreso del 11 de junio de 2015 en un grado más difícil de manejar y con peor pronóstico. Se denuncia así una mala praxis o infracción a la lex artis en la asistencia médica, todo ello con apoyo en un informe particular elaborado a su instancia por un especialista en Medicina de Urgencias, que señala que se han dado dos errores por omisión, pues hubiera sido oportuno solicitar consulta al servicio de neurología, en el día 12 de marzo de 2015 ante la presencia de una sospecha clínica de HSA, y que hubiera sido oportuno llevar a cabo una exploración de punción lumbar por igual motivo.

Sin duda dicho informe pone de relieve algunos aspectos que evidencian una falta de tratamiento en tiempo oportuno, lo que puede conducir a apreciar que hubo un uso defectuoso de la lex artis.

Ello porque de lo actuado en el expediente y en estos autos se desprende que en el presente caso la asistencia prestada al recurrente no resultó en todo momento acorde a los postulados de la lex artis ad hoc, en lo que respecta al menos al diagnóstico que se le dio la primera vez que acudió al Servicio de Urgencias el día 12 de marzo de 2015, como así se desprende de los diversos informes que obran en el expediente y que ponen de manifiesto el iter seguido en la atención que le fue prestada al actor en los distintos momentos de su hospitalización.

Así el Informe del MAP, de fecha 11 de marzo de 2016 (folios 69-72), indica que 'el paciente fue atendido en este centro de salud con fecha 12/03/2015, siendo enviado al Servicio de Urgencias del HUCA por episodio de cefalea frontal asociada a mareo, que no mejoraba tras la toma de antiinflamatorios, con exploración neurológica normal en ese momento. Valorado en el Servicio de Urgencias, se le realiza radiografía, objetivándose rectificación de la lordosis y TAC normal. Es diagnosticado de contractura cervical y migraña clásica. El paciente no acude de nuevo a mi consulta por este motivo'.

A su vez el Informe del Director de la UGC de Urgencias del HUCA, de fecha 17 de mayo de 2016 (folios 75-76) señala, en relación con la asistencia prestada en la Unidad, que 'En ningún caso se puede considerar mala praxis la actuación realizada por los profesionales del Servicio de Urgencias en el ingreso del 12 de marzo de 2015, sino todo lo contrario. En los casos en que tanto la presentación como el cuadro clínico de un paciente con cefalea nos ofrece dudas diagnósticas, está indicado realizar una prueba de imagen, en este caso una Tomografía Axial Computerizada, para descartar patología intracraneal causante del mismo. Con un resultado normal del TAC, como en este caso, sólo estaría indicado realizar una punción diagnóstica lumbar urgente en pacientes con alta sospecha clínica de hemorragia subaracnoidea aguda (focalidad neurológica, dolor incoercible que no mejora con tratamiento sintomático o alteración del nivel de conciencia no achacable a otra causa), que no presentaba D. Luis en el episodio que nos ocupa. Por otro lado, según consta en el informe de alta de este episodio, D. Carlos Manuel mejoró clínicamente tras la administración de tratamiento sintomático por lo que no estaba indicada la observación durante 24 horas en el Servicio de Urgencias. Parece sensato pensar que el 12 de marzo no se podía prever lo ocurrido meses después'.

Asimismo el Informe del Servicio de Medicina Intensiva del HUCA, de fecha 4 de marzo de 2016 (folios 61-66) realiza las siguientes 'notas aclaratorias' al informe de alta de la Unidad que se adjunta: 1) '(...) ingresa en la UCI en la madrugada del día 11 de junio de 2015 procedente del Servicio de Urgencias (...); 2) Con respecto a su evolución inicial, tras el ingreso cabe destacar que fue desfavorable, presentando un síndrome de hipertensión intracraneal con varios episodios de midriasis pupilar requiriendo tratamiento médico con medidas antiedema y quirúrgicas, colocándose un drenaje ventricular por hidrocefalia activa; 3) El resto de evolución en UCI según informe de alta adjunto; 4) La evolución posterior es tan favorable que supera ampliamente las expectativas iniciales, permaneciendo el paciente en el momento del alta, con una mínima paresia del miembro superior izquierdo (paciente diestro) y ptosis palpebral en progresiva mejoría. El resto de las funciones superiores quedaron completamente preservadas con un GCS 15; 5) Dada la evolución favorable fue alta a planta de Neurocirugía el día 06 de julio de 2015 (...)'.

En el Informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía del HUCA, de fecha 15 de marzo de 2016 (folios 67-68) se expone lo siguiente: '1) El Servicio de Neurocirugía no intervino en ningún momento en la valoración del paciente cuando acudió por primera vez al HUCA, Servicio de urgencias en marzo de 2015 (...); 2) Efectivamente, la punción lumbar se debe realizar cuando existan dudas clínicas o radiológicas razonables.

En este caso los antecedentes del paciente migrañosos y con cervicalgias frecuentes, hacía que el diagnóstico al alta fuera perfectamente lógico; 3) Por otra parte, el TC craneal que acertadamente se indicó por el Servicio de Urgencias, descartó la existencia de sangre en el espacio subaracnoideo; 4) Por tanto, el diagnóstico diferencial habría que establecerlo entre: Migraña, Cefalea tensional de origen cervical, cefalea centinela (precursora de hemorragia subaracnoidea). No había signos meníngeos que aconsejaran la realización de la punción lumbar. Probablemente, con los datos descritos, la punción lumbar habría sido negativa. Únicamente, la realización de un angioTC habría establecido el diagnóstico de aneurisma incidental (no roto). La realización de este estudio se lleva a cabo cuando es evidente el diagnóstico de hemorragia subaracnoidea. En el ingreso del 11 de junio, la clínica y la radiología eran diagnósticas de hemorragia subaracnoidea secundaria a rotura de aneurisma intracraneal y en ese momento fue valorado y atendido por el Servicio de Neurocirugía (...)'.

Por otra parte, el informe de la compañía aseguradora, de fecha 8 de septiembre de 2016, (folios 81-95), elaborado de forma colegiada por cuatro especialistas en Medicina Interna, establece las siguientes conclusiones: '1) El paciente sufrió una hemorragia subaracnoidea por rotura de un aneurisma de arteria carótida interna derecha que fue embolizada con cierre completo; 2) Como complicaciones presentó hematoma intraparenquimatoso, vasoespasmo, hipertensión intracraneal, síndrome de secreción inadecuada de ADH e infección bronquial y bacteriemia por Serratia marcenses; 3) Como secuela, cinco meses después tiene mínima hemiparesia izquierda de predominio faciobraquial e hidrocefalia tratada con válvula de derivación ventrículo-peritoneal; 4) Este paciente tenía un aneurisma de arteria carótida interna derecha, cerca del nacimiento de la comunicante posterior de 7.6 mm de eje máximo; 5) El enfermo acudió a urgencias tres meses antes por cefalea intensa y de aparición súbita por lo que correctamente se hizo una TAC craneal que fue normal. No existía ningún otro dato de hemorragia subaracnoidea y existía un diagnóstico más probable que justificaba el dolor de cabeza; 6) Sólo cuando existe fuerte sospecha de hemorragia subaracnoidea está indicada realizar punción lumbar, en determinadas circunstancias para descartar su existencia; 7) La cefalea que presentaba en esa primera consulta no hacía sospechar fuertemente una hemorragia subaracnoidea y reunía criterios de migraña clásica. Por ello pensamos que el enfermo no presentaba en ese momento hemorragia subaracnoidea; 8) Aun suponiendo que la sospecha de HSA fuese fuerte porque tuviese rigidez de nuca tampoco hubiera sido recomendable hacer punción lumbar en ese momento porque conviene esperar más de 24 horas; 9) Este enfermo sufrió una infección respiratoria (neumonía) como complicación frecuente e inevitable de la necesaria ventilación mecánica que recibía. La infección curó sin secuelas; 10) Creemos que la actuación seguida con este paciente ha sido correcta y adecuada a la lex artis ad hoc'.

Dicho informe fue ampliado con el que se aporta con el escrito de contestación con algunas aclaraciones que no varían en lo sustancial el anteriormente emitido.



SEXTO.- La valoración de los antedichos medios probatorios pasa por la consideración previa de que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio no por ello queda privada de todo valor, ya que puede ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siempre que el juicio emitido se revele realizado con criterios de profesionalidad y rigor científico, precursores siempre de la necesaria objetividad, e imparcialidad.

De esta forma, partiendo de la consideración debidamente contrastada que hace este Tribunal de Justicia sobre la idoneidad y corrección de las técnicas médicas dispensadas al paciente en la atención prestada, altas hospitalarias y seguimiento posterior, ajustadas en todo momento a la lex artis ad hoc, las secuelas producidas no pueden calificarse de lesión antijurídica, sino como consecuencia asociada a la hemorragia subaracnoidea sufrida, quedando los términos del debate circunscritos a resolver si existió, como también pretende el recurrente, un retraso diagnóstico y/o un error de diagnóstico que impidió la realización de una exploración de punción lumbar en su oportuno momento y que hubiera evitado o minimizado al máximo las consecuencias de la HSA sufrida, lo que determina que debe examinarse también si en el presente supuesto existió insuficiencia de medios empleados según el estado y saber de la ciencia médica, y diligente utilización de los mismos.

Pues bien, de los datos que proporciona la historia clínica remitida y de los facilitados en el proceso por los médicos que prestaron la asistencia facultativa se obtiene el convencimiento de que si bien para los profesionales que atendieron al recurrente en su ingreso en Urgencias del día 12 de marzo de 2015 no presentaba una alta sospecha clínica de hemorragia subaracnoidea aguda que hiciera precisa llevar a cabo una punción diagnóstica lumbar urgente, una vez obtenido un resultado normal del TAC realizado, no debe obviarse que el protocolo de actuación del propio HUCA en tales casos establece esa segunda alternativa ante los síntomas que aquel presentaba, de cefalea muy intensa de inicio brusco que no cede a los analgésicos, vómitos y náuseas, fotofobia y sonofobia, mínimo nistagmus horizontal y tensión en el hemicuello izquierdo, y que debieron alertar del riesgo de accidente cerebral del que era candidato, extremando las medidas terapéuticas necesarias para descartar o confirmar un posible accidente hemorrágico de este tipo, con consulta si al caso al Servicio de Neurología donde el manejo diagnóstico y terapéutico hubiera estado más en consonancia con la patología que presentaba, y si bien hay que convenir que los antecedentes del paciente migrañosos y con cervicalgias frecuentes hacían que el diagnóstico al alta fuera perfectamente lógico, precisamente la forma más intensa de presentarse en la ocasión el cuadro clínico hacía aconsejable la punción lumbar como examen complementario de los referidos síntomas, por más que con los datos que describe el Jefe del Servicio de Neurología en su informe, ya transcrito, probablemente la punción lumbar habría sido negativa, pero es que de haberse agotado este otro recurso antes del alta hospitalaria, con el diagnóstico de contractura cervical y migraña clásica, se hubiera podido contribuir a un diagnóstico más temprano del aneurisma finalmente detectado y a un tratamiento preventivo de la HSA que se manifestó tres meses después.

Por tanto, ha de estimarse que la falta de dicha prueba diagnóstica, en ese primer ingreso en Urgencias, cuando los síntomas que presentaba el paciente ya podían ser valorados como reveladores de algo más que una simple migraña clásica, produjo un retraso diagnóstico que determinó una pérdida de oportunidad traducida en la falta de un pronto tratamiento del accidente cerebral que hubiera podido evitar un padecimiento extraordinario que aquel no tenía por qué haber soportado. Ciertamente el resultado hubiera sido el mismo, en cuanto a secuelas físicas y días de impedimento, pues la clínica y radiología no eran todavía diagnósticas de hemorragia subaracnoidea secundaria a rotura de aneurisma intracraneal, aun todavía no producida, pero el retraso en el diagnóstico correcto y la tardanza en un tratamiento idóneo evidencian que hubo una indebida aplicación de la lex artis, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia que hemos sintetizado anteriormente, correspondía a la Administración sanitaria acreditar que, por las singularidades del caso, su intervención se ajustó a las prescripciones que esa máxima impone al ejercicio profesional.

SÉPTIMO.- Nos encontramos por tanto ante un error de diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad en los términos expuestos por el Tribunal Supremo: ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta' ( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012), y también como ' la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006).

Ahora bien, sentado el error en la asistencia prestada, es preciso demostrar y asiste la carga al demandante de que las secuelas y daños cuya indemnización se pretende son debidos a aquella deficiencia.

En este punto, el perito de parte se limita a considerar que el diagnóstico precoz es fundamental, pero sin explicar o analizar las implicaciones precisas de tal demora o su incidencia real o probable en conexión con las secuelas, y parece vincular sin sustento alguno las mismas con una supuesta incapacidad de carácter absoluto en grado máximo para todo tipo de trabajo cuando es el caso que al recurrente solo se le ha reconocido una incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, equivalente a una discapacidad igual o superior a un 33%.

La Administración por su parte niega que se haya producido una violación de la lex artis médica y que esta haya causado de forma directa e inmediata los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama, quedando excluida igualmente la existencia de pérdida de oportunidad, coincidiendo con dicho planteamiento la entidad aseguradora, que advierte que el cuadro clínico de cefalea no hacía sospechar de una hemorragia subaracnoidea, siendo correcto el diagnóstico proporcionado en la primera asistencia.

En esta cuestión nos encontramos con numerosas variables que dificultan la cuantificación precisa y ajustarse al baremo, ya que si bien se puede admitir que la circunstancia de no realizarse en un primer momento la punción lumbar impidió un diagnóstico quizá más certero, no se sabe la incidencia que la demora en obtener ese otro hipotético diagnóstico pudo tener en las secuelas finales, ni resulta posible saber el impacto que tuvo sobre la evolución del accidente cerebrovascular hemorrágico el tiempo transcurrido desde el primer ingreso hospitalario y el segundo, en que ya fue tratado de la HSA secundaria a rotura de aneurisma intracraneal, ni la incidencia efectiva que tuvo esa demora sobre cada una de las secuelas; ello sin olvidar que en todo caso algunos días impeditivos tendría que soportar el paciente incluso en la hipótesis del tratamiento puntual e idóneo, unido al dato objetivo de la dificultad de detección del aneurisma en la primera hospitalización.

En este punto hemos de traer a colación que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación, mediante el baremo derivado de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado (aplicable al tiempo de las cuestiones aquí debatidas), tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, STS de 23 de diciembre de 2009, rec. 1.364/2008), lo que ha llevado a declarar que ' la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada' ( STS de 9 de febrero de 2010, rec. 858/2007).

Nos encontramos, pues, en un escenario de incertidumbre, que no se ha aclarado por las pericias de parte, al menos por los hechos determinantes y consecuencias, tras considerar probada la falta de agotamiento de pruebas dirigidas a obtener un diagnóstico lo más correcto posible y apreciada también la pérdida de oportunidad que no comporta la totalidad del perjuicio sufrido pero sí una parte por su presumible incidencia relevante en las secuelas finales de la HSA, sin que se haya acreditado en qué grado las secuelas hubieran sido más leves en caso de otro diagnóstico precoz. De ahí que en el presente caso, atendidas las expresadas circunstancias, consideramos ajustado a las secuelas, padecimientos y contratiempos sufridos la valoración por todos los conceptos de una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia (como admitió la STS de 18 de junio de 2012, rec. 676/2011), de dieciocho mil euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional.

OCTAVO.- Concurren en el presente caso los supuestos de excepción legalmente previstos a la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que para los casos de estimación parcial del recurso establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, unido a la complejidad técnico-material de las cuestiones planteadas y las dudas que suelen suscitar ante las divergentes criterios aportados sobre la actuación acorde a la lex artis, que no se puede reconducir a parámetros exactos a la vista de la enorme casuística, por lo que su aplicación está en función de las concretas circunstancias y los medios disponibles. Por ello, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Blanca Álvarez Tejón, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Carlos Manuel , contra resolución de fecha 3 de abril de 2017, dictada en expediente de responsabilidad patrimonial nº 2016/2, de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, a que el mismo se contrae, resolución que se anula y deja sin efecto por no ser ajustada a derecho, declarando el que tiene el actor a ser indemnizado por todos los conceptos en la cantidad de 18.000 euros, que se entiende actualizada a esta fecha, sin aplicar por ello los intereses de demora. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del depósito necesario para recurrir, RECURSO DE CASACION, en el térmi no de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de estimar que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.