Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 137/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 48/2019 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0003010
Recurso de Apelación 48/2019
Recurrente: D./Dña. Alicia
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO MIGUEL MARTINEZ ROURA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 137/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 25 de febrero de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto por el recurso de apelación tramitado con
el número 48/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Alicia , representada por el Procurador
don Fernando Miguel Martínez Roura y dirigida por el Letrado don Francisco Carrasco Cáceres, contra la
sentencia dictada en fecha de 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 8
de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 68/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Doña Alicia , nacional de Paraguay, interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión acordada en la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 20 de diciembre de 2017.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 8 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 68/2018 de su registro.

La sentencia de instancia, con invocación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018, recurso de casación 333/2017, desestimó el recurso contencioso administrativo al considerar que la expulsión se ajustaba al principio de proporcionalidad, expresando su 'ratio decidendi' en el último párrafo de su fundamento jurídico sexto, en los siguientes términos: 'Todo lo cual, resulta de aplicación al recurrente nacido el NUM000 -1987, nacional de PARAGUAY que, en fecha 25-09-2017 es detenido EN CALLE GRAN VIA N° 32 por infracción del art. 53.1 a) de la Ley de extranjería en situación irregular en España, y por presunto delito de HURTO que reconoce en estas actuaciones y consta acreditado, en expediente al tiempo de su detención, carece de arraigo alguno, ni consta que tenga trabajo o medios económicos para su sustento, por lo que además de conducta antisocial está residiendo de forma irregular en territorio nacional, manteniéndose por tanto su situación irregular en territorio nacional 'siendo en tal fecha de aplicación la Directiva 2008/115/CE (en vigor desde Diciembre de 2010 y comprobado la irregularidad de la situación se estima conforme a Derecho la expulsión del recurrente al no concurrir los supuestos o excepciones previstos en art. 5 de la Directiva 2800/115/CE que den lugar a la decisión de no expulsión del extranjero, sin que proceda por ello sustituir la sanción de expulsión por multa como solicita por contrario a la Directiva 2800/115/CE'.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, doña Alicia interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que solicitó la revocación de la sentencia impugnada y la sustitución de la expulsión por una sanción económica alegando, en esencia, la vulneración en el procedimiento sancionador de su derecho a la prueba, la falta de motivación de la orden de expulsión por no haberse tenido en cuenta las alegaciones de descargo presentadas en el expediente administrativo, y la procedencia de sustituir la sanción impuesta por una multa.

Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la Administración apelada, que formalizó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por falta de contenido impugnatorio y por haberse ajustado a derecho la decisión judicial que se combate.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 20 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de impugnación del recurso de apelación invocado por la Abogacía del Estado y consistente en la falta de contenido impugnatorio del mismo porque, aun cuando se reproduzcan formalmente cuestiones planteadas en la primera instancia, lo cierto es que en la sentencia no se ha dado una respuesta expresa, aunque sí implícita, a algunos de los motivos de impugnación deducidos en la instancia, como fueron la vulneración del derecho a la prueba en vía administrativa y la falta de motivación de la orden de expulsión, de manera que, al haberse desestimado el recurso contencioso administrativo, se reiteran los argumentos para demostrar la improcedencia del fallo.



SEGUNDO.- A salvo lo anterior, no pueden acogerse los precitados motivos de impugnación, que ahora lo son del recurso: Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la conexión entre el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española y aplicable en el ámbito del derecho administrativo sancionador, y el derecho de defensa en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para acreditar la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del procedimiento sancionador.

Sin embargo, dicha doctrina también declara que el derecho a la prueba no es absoluto, sino de configuración legal, por lo que no toda irregularidad u omisión procedimental en materia de prueba conduce a entender producida una lesión del derecho de defensa, sino solo cuando se ha producido una efectiva indefensión denegándose o no practicándose de manera arbitraria o inmotivada una prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma y decisiva en términos de defensa, entendiendo por tal aquella que habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones del interesado, por lo que ninguna lesión el derecho de defensa se produce ante la denegación, o falta de práctica, de una prueba superflua, inútil, impertinente, innecesaria o inidónea.

En el escrito de alegaciones presentado con posterioridad a la iniciación del expediente de expulsión no se efectuó una referencia fáctica expresa a la existencia de una solicitud anterior de doña Alicia para regularizar su situación en España, no obstante lo cual se propuso como prueba que: ' Se libre oficio a la Delegación del Gobierno en Madrid a los efectos de que certifique la existencia de un expediente de solicitud de residencia por circunstancias excepcionales'.

Es cierto que dicha prueba no se practicó en los términos en que fue solicitada. Pero también lo es que para garantizar el derecho de defensa de la interesada no resultaba necesario librar el oficio que se había pedido, por diversas razones: En primer lugar, porque no era pertinente, habida cuenta de que no estaba dirigida a acreditar un hecho previamente alegado ya que en la narración fáctica contenida en el escrito de alegaciones no hay una referencia a que la interesada hubiera solicitado una autorización de residencia por circunstancias excepcionales con anterioridad a la iniciación del procedimiento de expulsión.

Y en segundo término, porque en la resolución de iniciación del expediente administrativo se recoge expresamente que, consultado el Registro Central de Extranjeros, ' no le constan trámites anteriores solicitados en materia de extranjería', circunstancia que, con una redacción distinta, se vuelve a recoger en la propuesta de resolución sancionadora, de manera que en el procedimiento administrativo se refleja la inexistencia del hecho al que se refería el oficio interesado como prueba.

En tales circunstancias, resultaba de la carga de doña Alicia acreditar que había presentado efectivamente dicha solicitud, lo que no lo ha hecho: ni siquiera ha aportado a los autos copia de la presentación, previa al expediente de expulsión, de una solicitud dirigida a regularizar su situación en España, ni ha pedido al Juzgado de instancia que librara un oficio en tal sentido, habiéndose limitado a pedir como prueba únicamente el expediente administrativo, por lo que no puede considerarse vulnerado el derecho de defensa de la interesada en el seno del procedimiento sancionador.



TERCERO.- Tampoco procede acoger el motivo de recurso que afirma defecto de motivación en la orden de expulsión al haber desatendido las alegaciones formuladas por la interesada.

Tanto el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, exigen la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

En el ámbito específico del procedimiento administrativo sancionador la motivación venía impuesta por el artículo 138.1 de la citada Ley 30/1992 y lo viene ahora en el apartado 1.h) del precitado artículo 35 de la Ley 39/2015.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar su decisión sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Siendo de configuración legal la exigencia de motivación ha de tenerse en consideración la doctrina jurisprudencial consolidada que declara que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión, cuya esencia se concreta en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación administrativa que haya privado al administrado de las facultades de acreditar y defender sus derechos e intereses legítimos o de contradecir las posiciones de la Administración en pie de igualdad, de ahí que, a sensu contrario, a la Administración no le sea exigible una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener las cuestiones sobre las cuestiones planteadas y decididas en el procedimiento, siendo constitucionalmente válida la motivación 'in aliunde'.

Puesto que la exigencia de motivación se sustenta en la interdicción de la indefensión, conviene traen a colación la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (expresada entre muchas otras en la STC 35/1989) en torno a la noción constitucional de indefensión, de la que existen tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado. Y ha de añadirse que no se produce indefensión cuando, por error o por falta de diligencia, aquél ha desaprovechado sus posibilidades de defenderse ( Auto del Tribunal Constitucional 484/1983, de 19 octubre).

Pues bien, del expediente administrativo y de la resolución impugnada en el proceso de instancia se desprende que la decisión administrativa ha sido debidamente motivada pues, de una parte, se recogen en ella todos los datos de hecho necesarios para, una vez valorados los elementos probatorios aportados a las actuaciones, decidir razonadamente todos los aspectos de las cuestiones planteadas conforme a las normas y criterios que le resultan de aplicación, siendo de señalar que la circunstancia de que la orden de expulsión no haya acogido las alegaciones de la interesada, no significa que no las haya tenido en cuenta, sino sólo que las ha desestimado.; y, de otra, el contenido del escrito de demanda ha dejado patente que la recurrente ha conocido los fundamentos de la decisión tomada por la Administración demandada y que se ha podido defender cabalmente en el proceso, de manera que no cabe atribuir a la resolución administrativa que se ha impugnado la causación de indefensión material con relevancia constitucional.



CUARTO.- Por lo demás, la sentencia impugnada se ha ajustado a derecho cuando rechazó del motivo de impugnación que, invocando el principio de proporcionalidad de la sanción, consideraba pertinente la sustitución de la expulsión por una multa: La decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por base fundamental la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre, y número 232/2015, de 5 de noviembre.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y otras dictadas con posterioridad, de manera que ha de rechazarse el motivo de recurso que afirma la procedencia de sustituir por una multa la expulsión de doña Alicia como autora de una infracción administrativa de estancia irregular en España.

Por tanto, siendo la apelante nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, es claro que ha cometido la infracción sancionada al encontrarse irregularmente en territorio español, y también lo es que no concurren ninguna de las circunstancias potestativas de exclusión previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, ya que no se encontraba en el supuesto de habérsele denegado la entrada en territorio nacional, haber sido detenida con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores, habérsele impuesto una sanción penal de retorno, ni de haber estado sujeto a un procedimiento de extradición.

Lo anterior, junto a lo declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y en la sentencia número 980/2018, de 12 de junio, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, así como en las que se han dictado posteriormente, a las que se ha hecho referencia, nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión de la apelante sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de la eventual concurrencia en el caso de autos de las causas de excepción previstas en el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE, que son el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del interesado, o pueda ser excluida o suspendida con base en el principio de no devolución por las causas contempladas en el artículo 6 de la precitada Directiva, lo que se pasa a examinar

QUINTO.- Es claro que este último precepto, el artículo 6 de la Directiva de Retorno, no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de doña Alicia dirigida a regularizar su situación en España. Ni siquiera consta que la haya presentado aún.

La misma conclusión se impone al examinar la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia interna: Es cierto que ya el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo, declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia.

Y lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 19 de julio y 25 de noviembre de 1996, 19 de febrero, 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002, conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso (ahora autorización) de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.

Sin embargo, eso no es lo que acontece en supuesto presente: según la doctrina expuesta, la suspensión de la expulsión está condicionada a la solicitud de una autorización de residencia con carácter previo a que se inicie el expediente sancionador, originándose la legítima expectativa de la apelante de regularizar su situación en España sólo en tanto que la Administración no resuelva sobre la autorización previamente pedida, lo que no es el caso, según hemos razonado anteriormente.

En otro orden de cosas, en el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: ' (...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

En correspondencia con dicha declaración, el artículo 5 de la precitada Directiva dispone: 'Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Sin embargo, en el caso de autos no existe prueba directa o indiciaria que permita considerar acreditadas algunas de las antedichas circunstancias, por lo que no es posible afirmar que existan situaciones excluyentes de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, todo lo cual determina la desestimación del recurso de apelación por las razones que hemos expresado en esta sentencia.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Alicia contra la sentencia dictada en fecha de 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 8 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 68/2018 de su registro, la cual confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0048-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0048-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.