Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 137/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 285/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000137/2020
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
DON JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR MAGISTRADOS
DON JESÚS MARÍA ARIAS JUANA
DON JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO
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En Zaragoza, a 13 de marzo del 2020.
En nombre de S.M. el Rey
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON,
Sección Primera, en grado de apelación, Procedimiento Abreviado número 8/19, seguido ante el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo número Tres de Zaragoza, rollo de apelación número 285/19 , a instancia de
D. Horacio representado por la Procuradora Dña. Mirian Borobio Laguna y asistido de la Letrada Dª. Virginia
Muñoz Chueca, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ZARAGOZA, representada y
asistida por el Abogado del Estado, según los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 8/2019, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza, dictó sentencia de fecha 15 de mayo de 2019, desestimatoria del recurso, declarando conforme y ajustada a Derecho el acto administrativo impugnado sin costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación Horacio , a través de su representación procesal, suplicando de esta Sala dicte sentencia por la que , con estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida, acuerde anular las resoluciones recurridas y conceder a la recurrente la autorización solicitada. Admitido dicho recurso, se dio traslado al Abogado del Estado para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así en los términos que constan en autos. Concluidos los trámites antedichos, se elevaron las actuaciones a la Sala; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró votación y fallo el día señalado, 22 de enero de 2020.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Carbonero Redondo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Horacio se impugna mediante el presente recurso de apelación la sentencia nº 106/2019, dictada con fecha de 15 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Zaragoza, en los autos de Procedimiento Abreviado registrado con el número 8/19.

El Juez a quo desestimó el recurso contencioso-administrativo, declarando ajustada y conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada. Y ello, en esencia, porque aun cuando vino a considerar que cabía entender presentes elementos fácticos suficientes como para estimar el recurso, sin embargo, tuvo en cuenta la valoración efectuada por esta Sala en su sentencia de 16 de septiembre de 2015 en recurso de apelación nº 60/2015, tramitado ante la sección segunda, cuando se trató de la impugnación de la resolución administrativa de expulsión de España, por concurrir supuesto del artículo 57.2 de la LOEx. En dicha sentencia fue revisada la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de primera instancia apelada, la cual estimó el recurso frente a dicha resolución de expulsión, atendida la presencia de una hija menor de edad de la recurrente y la larga permanencia en España de la misma, unido a que, en principio, no se cuestionó la guarda exclusiva por la madre de la menor. En cualquier caso, el Juez de instancia en la sentencia ahora apelada valoró que durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a la madre tuvo que marchar a la República Dominicana, país de nacionalidad de la madre, añadido a lo cual, sostiene que de la prueba practicada no existe relación efectiva alguna de la menor con su padre. En definitiva, el Juez de instancia acoge la valoración efectuada por la Sala en la antedicha sentencia de 2015 y desestima el recurso ahora interpuesto.



SEGUNDO.- Frente a la antedicha Sentencia se alza Horacio a través de su representación procesal, alegando, en esencia, falta de aplicación del artículo 124 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, pues la recurrente reúne los requisitos necesarios para que le sea concedida autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, al ser progenitora de menor española. Sostiene que concurren nuevos datos fácticos que no pudieron ser apreciados en la sentencia de esta Sala en la que se sostiene el fallo de primera instancia ahora impugnado. Y es que la menor se encuentra al cuidado cotidiano y efectivo de la recurrente, carece de toda relación con su padre y no tiene más familiares residiendo en España.

Denuncia vulneración de los artículos 18 y 39 de la C.e. y, en fin, de la doctrina del TJUE en supuestos similares, como es el caso de la sentencia de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14).

El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación, considerando la corrección jurídica de los fundamentos en que se sustenta el fallo impugnado.



TERCERO.- El recurso debe ser estimado, y ha de serlo con base en lo que ya razonábamos en su día en nuestra sentencia, citada y parcialmente reproducida en el escrito de demanda por la apelante, de 8 de julio de 2016 (rec.159/2015). Efectivamente, allí decíamos que los antecedentes penales no son motivación suficiente para denegar el permiso siempre que concurran circunstancias excepcionales, como es el arraigo familiar de la recurrente. Allí decíamos, en aquel concreto supuesto, que debía primera el derecho de los hijos menores de edad de estar, crecer y educarse con su madre y es que la denegación de permiso de residencia de su madre privaría a los menores de origen español indirectamente de residir en España.

Como de la misma manera se viene a decir, más recientemente, en la sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019, recaída en recurso 7101/2018, en la que se resolvía la cuestión suscitada en el auto de admisión, consistente en determinar si la sola existencia de antecedente penal, de algún antecedente penal, per se, debía conducir a la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, el hecho detener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea ha de tomarse en consideración y la incidencia que pueda tener a efectos de reconocer el derecho a la autorización solicitada. Cuestión que, dice allí el Tribunal Supremo, ha sido tratada en reiteradas ocasiones, siendo la última ocasión en que ha tenido oportunidad de pronunciarse, en la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, que resuelve cuestión prejudicial planteada precisamente por la Sala Tercera consistente si los artículos 20 y 21 del TFUE y la Directiva 2004/38, se oponen a toda normativa nacional que imponga la denegación automática de autorización de residencia en territorio de dicho Estado miembro a un nacional de tercer Estado con antecedentes penales, aun cuando tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores ciudadanos de la Unión, residentes con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a los hijos a abandonar el territorio de la Unión.

Pues bien, la sentencia de la Sala Tercera, a la luz de lo que resuelve el TJUE en la sentencia antedicha, como antes lo hace en la sentencia de 13 de septiembre de 2016 y otros antecedentes también evocados en la misma, concluye en que en un supuesto como el presente, debe '...valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por este estatuto.'.

En definitiva, el Tribunal considera que ha de valorarse en cada caso concreto la situación fáctica concurrente, ponderando las razones de orden público y salvaguardia de la seguridad pública con el derecho al respeto a la vida privada y familiar, reconocida a todo ciudadano comunitario en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la especial atención que merece el interés superior del niño, también reconocido en el artículo 24.2 de la misma. Se impone en definitiva al Juez de instancia un ejercicio de ponderación, conforme a los principios de proporcionalidad, del superior interés del niño y de los derechos fundamentales que ha de garantizar el Tribunal.



CUARTO.-Pues bien, no ha sido cuestión de falta de ponderación la que se efectúa en la sentencia impugnada, como tampoco lo fue, bien mirado, ni en el caso de la sentencia de esta misma Sala, sección segunda, de 2015, antes citada, ni en la sentencia de primera instancia que fue revocada por ella. En cada caso la valoración de las circunstancias en presencia derivó a derroteros opuestos, de suerte que la sentencia de esta Sala revisó la valoración efectuada en la primera instancia, declarando la conformidad a Derecho de la expulsión administrativa de la ahora apelante por un supuesto del artículo 57.2 de la LOEX.

Lo que ocurre es que, si en idéntica situación fáctica no podríamos nosotros ahora sino estar a lo que ya fue resuelto entonces para el supuesto de la expulsión, donde cabe decir que es posible aplicar idéntico razonamiento y régimen que el que ahora se aplica para el caso presente de autorización por razones de arraigo familiar, cuando de hijos menores comunitarios se trata, en cambio podremos nosotros ahora variar el desenlace al apreciar que es indicio suficiente para considerar que los menores se encuentran al cuidado exclusivo de la recurrente que se encuentran empadronados, madre e hija en el mismo domicilio, desde noviembre de 2015, como que también la menor se encuentra debidamente escolarizada desde 2016, siendo la madre la que se ocupa de todo lo relacionado con esta faceta respecto de su hija. A ello debe añadirse que no tenemos indicio ni constancia de la disponibilidad del padre para el cuidado de la hija, y menos que aquél tenga algún contacto o relación con ella. Es claro que no podemos presumir a la vista de tales elementos, que no se hallaban presentes al tiempo en que esta Sala resolvió la expulsión de la recurrente en la sentencia de 16 de septiembre de 2015.

Es más, si durante el tiempo de cumplimiento de la condena privativa de libertad por la madre -por hechos que aunque graves, sin embargo pueden tenerse por aislados habida cuenta del tiempo ya transcurrido desde entonces, siendo su único antecedente penal- la hija debió salir de España para ir a República Dominicana para permanecer al cuidado de parientes maternos, parece claro que la no concesión de la autorización solicitada ahora, determinante de la expulsión de la recurrente, abocará a la menor a seguir la misma suerte de la madre, con la consiguiente afectación del estatuto propio de ciudadana comunitaria que posee. Ello nos permite ahora poder llegar a un desenlace estimatorio del recurso de apelación, con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto, determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, la no imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa impugnada, hace que deban imponerse las costas de la primera instancia a la Administración demandada, si bien que limitadas en su cuantía a la suma de 600 Euros por todos los conceptos.

Por todo lo cual,

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación nº 285/2019, interpuesto por Procuradora Dña. Miriam Borobio Laguna, en nombre y representación de Horacio , contra la sentencia nº 106/2019, dictada con fecha de 15 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Zaragoza, en los autos de Procedimiento Abreviado registrado con el número 8/19, y, en consecuencia, ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquélla frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza de 7 de noviembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 21 de mayo de 2018, que denegó a la recurrente la autorización de residencia y trabajo pro circunstancias excepcionales solicitada, y RECONOCEMOS el derecho de Horacio a la autorización solicitada, CONDENANDO a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, todo ello sin expreso pronunciamiento en las costas de esta apelación y con condena en las costas de la primera instancia a la Administración demandada, en los términos y con el alcance que establece el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 13 de abril del 2020. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo Sr. Magistrada Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 13 de marzo de 2020 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001028519, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.