Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 138/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 424/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00138/2018
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso de apelación número: 424/17
Apelante: Carlos Manuel
Apelada: subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 21 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 424/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por don Carlos Manuel , representado por el procurador don Luis Sanhez González y dirigido por la letrada
doña Bibiana Comesaña Alonso, contra el Auto de fecha 3 de octubre de 2017, dictado por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Vigo en la >Pieza separada de Medidas Cautelares número
287/17, dimanante del procedimiento abreviado que con el mismo número se sigue en dicho Juzgado, sobre
extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra , representada y dirigida por
el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'No ha lugar a la suspensión solicitada como medida cautelar en la Pieza de Medidas Cautelares del procedimiento abreviado número 287/2017, de la ejecución de la resolución impugnada en el presente recurso contencioso-administrativo.-No ha lugar a hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en lo que no se opongan a los de la presente y .....


PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo en pieza separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado 287/2017 , se ha dictado Auto con fecha 3 de octubre de 2017 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: « DECIDO NO HA LUGAR a la suspensión solicitada como medida cautelar en la pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 287/2017 de la ejecución de la resolución impugnada.'.

En el procedimiento resulto impugnada la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, dictada en el expediente sancionador de expulsión numero 36...., desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la orden de expulsión del recurrente D. Carlos Manuel , natural de SENEGAL, del territorio español como responsable de una infracción prevista en el artículo 53, apartado 1.a), de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre que, considera infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

El recurrente insto la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo desestimo la petición de suspensión en el Auto objeto de este recurso.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: Se infringen los artículos 129 y 130 de la ley Jurisdiccional (...) la sanción hace perder la finalidad legitima de este recurso produciéndole perjuicios irreparables; (...) con la expulsión se está ejecutando una sanción que no se puede imponer al recurrente por la evidente nulidad de pleno derecho de la resolución que se impugna( infracción del derecho de defensa, se desconoce la auténtica identidad del recurrente ) y no resulta perjudicado el interés general.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso e interesa que, previos los trámites oportunos, se dicte resolución por la que se desestimase el recurso y se confirme la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO .- En cuanto a la invocada perdida del interes legitimo del recurso.

Dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente - articulo 130 LJCA - que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El articulo 130 LJCA indica los dos criterios básicos a tener en cuenta para decidir sobre la tutela cautelar: el del «periculum in mora», latente en la idea de que si no se concede la medida cautelar solicitada « la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso », y el de que la adopción de la medida ha de ir precedida de una «valoración» circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

' Como ha señalado el Auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.001 , la exégesis del precepto antes mencionado, conduce a las siguientes conclusiones; a) la adopción de la medida exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.' Y tratándose de una materia como la de extranjería, el auto del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 , al que alude a su vez la sentencia del mismo Tribunal de 24 de noviembre de 2004 nos dice....' La finalidad del recurso, cuando se trata de la impugnación de órdenes de expulsión o de salida obligatoria del país dirigidas a ciudadanos extranjeros, se pierde si el extranjero debe abandonar el país en el que tiene arraigo social, económico o familiar en tanto se tramita el recurso'.

Añade, por otra parte, la citada sentencia que: ' (...) (...) ...el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 - recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso Contencioso-Administrativo 808/94-.

Aplicado al caso de autos, resulta evidente que la denegación de la medida cautelar solicitada no daría lugar ni a una situación irreversible ni a la producción de un daño irreparable, pues si prospera el recurso nada impediría que el actor regresase a España en ejecución de la correspondiente resolución judicial, al margen de la mayor o menor dificultad que ello entrañase, e incluso se podrían reclamar los perjuicios económicos que se hubieran podido producir.

Y por lo que se refiere al arraigo, no puede identificarse simplemente con una estancia prolongada en el país y el conocimiento del idioma, sino con la acreditación de unos vínculos económicos, sociales o familiares de tal entidad que deban mantenerse mientras se sustancie el procedimiento de expulsión; vínculos que ni siquiera indiciariamente constan justificados en esta pieza separada, no se aportan ni los mínimos datos o pruebas de las que pudiera desprenderse que el recurrente dispone de vínculos en España de índole familiar, social, laboral o económico, por lo que no existe base o fundamento para el otorgamiento de la medida; no pueden entenderse como tales, la mera residencia en España durante un tiempo que en este caso tampoco consta acreditado .



TERCERO. - la existencia de apariencia de buen derecho, En último lugar, por lo que se refiere al requisito del fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, que permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de medidas cautelares y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, la jurisprudencia hace una aplicación matizada de esa doctrina, utilizándola en determinados supuestos de nulidad de pleno derecho -siempre que sea manifiesta- de actos dictados en cumplimiento o ejecución de otro acto o de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. Al mismo tiempo, la doctrina jurisprudencial subraya que la adopción de medidas cautelares en vía jurisdiccional ha de llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente reconocido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En el caso de autos no puede afirmarse, en la presente sede cautelar, en aplicación de la jurisprudencia transcrita, que la razón aparezca de forma clara y flagrante a favor del recurrente solicitante de la medida cautelar, al no haberse invocado por la misma la concurrencia de ninguno de los supuestos de nulidad del acto administrativo recurrido que en esa jurisprudencia se señalan .

El recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, y, en base al artículo 139.3 LJ , se fija la cuantía máxima de 300 euros en concepto de defensa y representación de la apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Carlos Manuel contra auto que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo dicto en fecha 3 de octubre de 2017 en pieza separada de Medidas Cautelares que SE CONFIRMA . Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0424/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.