Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 138/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 50/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000050/2018
NIG: 3501633320180000053
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000138/2019
Demandante: AZUR TRADING S.L.; Procurador: CLAUDIO ANTONIO LUNA SANTANA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
SENTENCIA
Ilmos Sres Magistrados/as
D. Cesar José García Otero
Presidente
D. Jaime Borras Moya
D. ª Inmaculada Rodríguez Falcón
En Las Palmas de Gran Canaria a 28 de febrero de 2019
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias, integrada por los Sres. Magistrados/as, anotados al margen, el procedimiento ordinario 50/ 2018 ,
interpuesto por el Procurador don Claudio Luna Santana, en representación de AZUR TRADING SL contra
Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias de 30 de noviembre de 2017.
Ha intervenido como parte demandada el/la Sr./Sra. Abogado/a del Estado, en la representación que
les es respectivamente propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador don Claudio Luna Santana, en representación de AZUR TRADING SL interpuso recurso contencioso administrativo y formalizó demanda en la solicitó la anulación de la Resolución del TEAR Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias en Resolución de 30 de noviembre de 2017 'Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias, de fecha 30 de Noviembre de 2.017, por la que se desestiman las Reclamaciones Económico Administrativas Números: NUM003 y NUM004 interpuestas contra el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria referente a la entidad AZUR TRADING S.L., por derivación de la mercantil BRAUM ROTT S.L.: Acta de Inspección Impuesto sobre Sociedades Ejercicio 2.001 y contra la liquidación derivada de ésta número NUM005 (Clave original: NUM006 ), por importe de 90.066,43€ ;, dictada por la dependencia de recaudación con fecha 27/01/2.016 y las Reclamaciones Económico Administrativas Números: NUM007 y NUM008 , interpuestas contra la diligencia de embargo de bienes inmuebles y el acuerdo de adopción de medidas cautelares del que procede, Referencias NUM009 , relacionado con el mismo, clave de liquidación original NUM006 , por importe de 108.079,72€ ;, dictado por la Dependencia de Recaudación, con fecha 27 de octubre de 2.015. declarándose, en consecuencia, nulo, o subsidiariamente anulable, el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria, de fecha 27 de enero de 2.016 y las medidas cautelares relacionadas con el mismo señaladas, referente a la entidad AZUR TRADING S.L., por derivación de la mercantil BRAUM ROTT S.L.: Acta de Inspección Impuesto sobre Sociedades Ejercicio 2.001 y la liquidación derivada de la misma número NUM010 , por importe de 90.066,43€ ;.'

SEGUNDO.- La administración demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora suplicando la desestimación del recurso.-

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba, y formuladas conclusiones escritas, se señaló día para votación y fallo del presente recurso. Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección doña Inmaculada Rodríguez Falcón , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias, de fecha 30 de Noviembre de 2.017, por la que se desestiman las Reclamaciones Económico Administrativas Números: NUM007 y acumuladas NUM008 , 35/01.993/2.016 y NUM004 interpuestas contra : -el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria a la entidad AZUR TRADING S.L., por derivación de la mercantil BRAUM ROTT S.L en relación al acta de inspección formalizada por el Impuesto sobre Sociedades Ejercicio 2.001 a la deudora originaria.

-contra la diligencia de embargo preventiva de bienes inmuebles y el acuerdo de adopción de medidas cautelares del que procede. Dictados en el inicio del procedimiento declarativo de responsabilidad por sucesión en la actividad en relación con el expediente de apremio seguido frente a BRAUM ROTT por deudas derivadas del acta de inspección y sanción por el Impuesto sobre Sociedades Ejercicio 2.001 Los motivos de impugnación esgrimidos por la demandante contra la anterior Resolución del TEAR de Canarias se reconducen en su gran mayoría a la incongrencia omisiva en la resolución del TEAR por no resolver, de forma expresa : 1. La falta de motivación.

2. Defecto de Notificación a BRAUM ROTT S.L. El TEAR hace una referencia genérica y sin analizar las notificaciones realizadas, que los agentes tributarios intentaron notificar el inicio del procedimiento inspector en el domicilio fiscal del obligado tributario y del administrador de la entidad.

3. No se pronuncia respecto a la existencia de cosa Juzgada y vulneración de la doctrina de los actos propios.

4. Prescripción.

a. La nulidad radical acordada supone la no interrupción del periodo de prescripción.

b. Anulabilidad. No se pronuncia.

c. Prescripción del derecho a liquidar. Entiende el TEAR que, al iniciarse el procedimiento de derivación, el día 26 de octubre de 2.015, no ha prescrito el derecho a exigir la deuda ya que han existido diligencias de embargo en los años 2.008, 2.013 y 2.015. El demandante discrepa considerando que existe prescripción.

5. Respecto a la nueva declaración de fallido a. Imposibilidad del 'segundo disparo'. No existen pronunciamientos por parte del TEAR respecto a esta cuestión.

b. Nueva Declaración Fallido con identidad vicios respecto a la primera. No se exponen las causas por las que el TEAR considera correcta la segunda declaración de fallido máxime cuando, desde la primera declaración de fallido, la AEAT no realiza acto administrativo alguno tendente al cobro de la deuda objeto de derivación. Tampoco resuelvo porqué siendo la responsabilidad tributaria derivada subsidiaria no procederá la derivación de la misma hasta la ejecución de la totalidad de los bienes del sujeto pasivo.

6. Elementos Subjetivos de la Sucesión de Empresa.

A pesar de que el TEAR hace referencia a los requisitos señalados en el artículo 72 LGT y 13 RGR , No expone causas concretas para la sucesión dado que, no se dan, en éste supuesto, los requisitos esenciales para la derivación de responsabilidad: no hay transmisión de activos ni se transmite una unidad autónoma de empresa que posibilite la continuidad de la misma. Tampoco hay identidad de actividades: promoción frente a arrendameinto; ni de empleados: solo traspasa después de 10 años al contable, ni de administradores, ni de socios.

7. Acta Inspección Estimación Indirecta Bases. .

8. Acta Inspección Falta de motivación.



SEGUNDO.- Por razones procesales, debemos comenzar por analizar la prescripción, puesto que, de apreciarse su existencia se estimaría el recurso, y por tanto, no sería necesario el análisis del resto de las cuestiones planteadas.

La respuesta que da el TEAR de Canarias en su resolución recoge las manifestaciones de la Administración Tributaria en el Acuerdo de derivación de responsabilidad y que pasamos a transcribir: 'Cuarta.- Prescripción.

A esta alegación se contesta lo siguiente: (...)En este caso concreto, las deudas de la entidad obligada al pago BRAUM ROTT SL proceden de un acta de Inspección por el concepto Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2001, así como su expediente sancionador. Si se atiende a lo establecido en el art. 67.a), el plazo de prescripción para determinar la deuda tributaria comienza a contarse desde el día siguiente al 25 de julio de 2002, que es cuando finaliza el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración del Impuesto de 2001. El 20 de abril de 2006, dentro del plazo de prescripción de 4 años, se inician las actuaciones de Inspección con conocimiento formal del obligado tributario, incoándose las actas el 6 de octubre de 2006, y liquidándose las deudas el 15 de noviembre de 2006.

El plazo de finalización de pago en voluntario de la cuota que se deriva, con clave de liquidación NUM006 , es el 5 de febrero de 2007, y estas son las actuaciones que interrumpen la prescripción: - La providencia de apremio es notificada al obligado al pago el 10 de agosto de 2007.

- Las diligencias de embargo de bienes inmuebles números NUM011 y NUM012 son notificadas al obligado al pago el 5 de diciembre de 2008.

- El 27 de septiembre de 2012 es notificada al obligado al pago un embargo por importe de 70,62 de la diligencia de embargo de cuentas número NUM000 .

- Y por último, el 30 de octubre de 2015 es notificada al obligado al pago la diligencia de embargo de bienes inmuebles nº NUM001 ; y el 20 de noviembre de 2015 es notificada al obligado al pago la diligencia de embargo de bienes inmuebles n.º NUM002 .

Por otro lado, el art. 68.8 de la LGT establece que 'Interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables'.

Y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo mediante la Sentencia de 10 de febrero de 2014 de la Sala de lo contencioso- Administrativo, Sección 2 ª, que establece lo siguiente: ' Como ha señalado la Sala, STS de 17 de octubre de 2007 (rec. cas. 4803/2002 ), el plazo de prescripción respecto de la obligación del responsable ha de empezar a contar desde que se pueda ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la actio nata y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo.

La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como establecen los artículos 64 b ) y 65 de la LGT/1963 , pero ha de entenderse referida al obligado principal , porque es el sujeto pasivo el primer obligado al pago; y si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos interruptivos a los que se refiere el artículo 66 de la citada LGT/1963 , resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción seguía corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios.

Existen pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 66 de la LGT/1963 .' Por tanto, por lo que respecta a la prescripción, se desestiman las alegaciones presentadas, ya que ha habido actuaciones interruptivas de la misma, según lo establecido en el art. 68 de la LGT .'

TERCERO.- Existe motivación en la resolución administrativa que básicamente admite la prescripción del derecho a liquidar pero considera que el mismo se ha visto interrumpido por una serie de actuaciones, de la propia administración triburia .

En este sentido, a la entidad AZUR TRADING, se le derivó la la responsabilidad en virtud del artículo 72 de la LGT . La causa, según el propio acuerdo de derivación, es que sucedió empresarialmente a la deudora principal desde el año 2004, sin que le haya llegado comunicación alguna de responsabilidad, hasta el 5 de abril de 2016. Debemos enfatizar que el origen de las deudas de la deudora principal BRAUM ROTT SL, se encuentra en el Impuesto sobre Sociedades correspondientes al ejercicio 2001.

Conviene destacar a los efectos de abordar la cuestión planteada los siguientes hechos: 1.- El 12 de junio de 2009 se declaró fallida a la entidad BRAUM ROTT S.L., obligado principal, por no existir otros bienesobjeto de embargo, ni responsables solidarios.

2.- En el año 2011 se declaró responsable subsidiario al administrador de la anterior entidad don Leonardo aplicando el el artículo 40.1.1 de la Ley 230/1963, General Tributaria .

3.- En el año 2013 el TEAR anula por falta de motivación la derivación de responsabilidad al responsable subsidiario, don Leonardo , 'para que sea sustituido por otro debidamente motivado en relación con la declaración de fallido' 4.- El 6 de abril de 2015 se deriva la responsabilidad a dos entidades más, entre las que se encuentra la entidad AZUR TRADING, demandante.

La derivación de responsabilidad por sucesión empresarial se produjo una vez que el TEAR de Canarias, devolvió las actuaciones a la agencia tributaria para motivar no la derivación de reponsabilidad subsidiaria al administrador, sino el fallido del obligado principal. Es entonces cuando una 'una vez examinada nuevamente la información patrimonial del obligado al pago en el expediente administrativo de apremio seguido contra el obligado al pago BRAUM ROTT SL, no se conocen más bienes susceptibles de embargo y realización que los que obran en este expediente.' Salvo un bien nuevo derivando la responsabilidad, ésta vez, a la sucesora empresarial, en vez de al administrador, y al mismo tiempo, se declara fallido parcial a BRAUM ROTT.

La primera cuestión es la interrupción de la prescripción, que la administración tributaria considera que se produce sin más : - El 27 de septiembre de 2012 es notificada al obligado al pago un embargo por importe de 70,62 de la diligencia de embargo de cuentas número NUM000 .

- Y por último, el 30 de octubre de 2015 es notificada al obligado al pago la diligencia de embargo de bienes inmuebles nº NUM001 ; y el 20 de noviembre de 2015 es notificada al obligado al pago la diligencia de embargo de bienes inmuebles n.º NUM002 .

Al respecto debemos hacer las siguientes consideraciones: 1.- Revisado el expediente administrativo no podemos comprender cuál es la situación en la que quedó el expediente seguido respecto al primer responsable subsidiario, don Leonardo . Tengamos en cuenta que lo que el TEAR estableció fue la necesidad de motivar la derivación de declaración de fallido en relación a su responsabilidad subsidiaria como administrador que fue el acto recurrido ante el TEAR de Canarias. En ejecución de la misma, lo que se ha realizado es una nueva declaración de fallido parcial; declarando nuevos responsables subsidiarios por sucesión empresarial, pero se omite cualquier referencia al primer responsable subsidiario, el administrador.

2.- No consideramos que el expediente administrativo esté completo puesto que ambos expedientes, en relación a las diversas reclamaciones, se componen de unos DVD con los mismos documentos, sin que hayamos alcanzado a visualizar el mandamiento de embargo de 2012, clave para analizar la interrupción de la prescripción, que se aduce por parte de la administración. No podemos obviar, a este respecto, que los documentos que no se incorporan al expediente administrativo carecen de valor a los efectos de poder tener virtualidad alguna. Aún así suponemos que a quien se le pudo notificar un embargo de cuentas era al entonces declarado responsable subsidiario, don Leonardo ; ya que la entidad BRAUM ROTT S.L. en el año 2012 figuraba como insolvente y fallida. En el mejor de los casos, y quizás por considerarlo una obligación independiente no se encuentre en los autos.

En este contexto hemos de plantearnos dos cuestiones : 1.- la virtualidad para interrumpir la prescripción del citado mandamiento de embargo de 2012.

2.- E, igualmente, que una vez que el TEAR anuló en el año 2013 la declaración de fallido y la declaración del responsable subsidiario, don Leonardo , tenía 6 meses para dictar una nueva resolución de conformidad con el artículo 150 de la LGT motivando la derivación del citado responsable .( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec.

2ª, S 27-03-2017, nº 525/2017, rec. 3570/2015 ) En el caso, y de lo que se expone en el Acuerdo de derivación dirigido contra AZUR TRADING S.L, es que una vez recibida la resolución del TEAR de 2013, se decide revisar el expediente y con los datos patrimoniales que ya obraban desde el inicio dirigir la responsabilidad contra los sucesores en la actividad empresariales. La conclusión es que no se han descubierto solvencias sobrevenidas sino que todos los datos se encontraban en el expediente administrativo, es en este marco en el que debemos decidir si existe prescripción por inactividad de la administración.



CUARTO.- En orden a oponerse a la prescripción la demandada opone que la responsabilidad es solidaria. Sin embargo, es pacífico y no ha sido cuestión litigiosa que la legislación aplicable es la existente al momento del devengo del impuesto que es la LGT230/1963 en cuanto a la obligación que se reclama; cuestión distinta es que respecto al procedimiento se siga la LGT 58/2003.

La responsabilidad que se establece, en el artículo 37 de la LGT 230/1963 es una responsabilidad subsidiaria, por regla general, y para ello es necesario e inexcusable la previa declaración de fallido. (Artículos 37.2 y 3).

En el caso que enjuiciamos, la declaración de fallido realizada en junio de 12 de junio de 2009 respecto a BRAUM ROTT no estaba motivada, y por tanto, era necesario motivarlo en una nueva declaración de fallido según el TEAR que no consta realizada en el expediente. A estos efectos, en el acuerdo de derivación de responsabilidad artículo 72 que se realizó respecto a AZUR TRADING se afirma que se realizó una nueva declaración de fallido parcial el 1 de octubre de 2015, pero tampoco hemos podido constatar ésta declaración en el expediente.

Respecto al responsable subsidiario, que era el administrador don Leonardo , se anuló la derivación por falta de motivación del fallido respecto al obligado principal, en 2013, y tampoco consta que se haya realizado nuevas declaraciones o intentado el cobro respecto al mismo.

En definitiva, que la obligación para cobrar la deuda estaba prescrita, porque si respecto al responsable subsidiario administrador no se puede dirigir, y tampoco respecto al obligado principal, contra el que desde la declaración de fallido en 2009 no se hizo nada hasta el año 2015, hay unos lapsos temporales que impiden la interrupción de la prescripción.



QUINTO.- La primera cuestión es si la declaración de fallido dirigida contra un responsable subsidiario( don Leonardo ) puede interrumpir la prescripción de otro responsable subsidiario(Azur Trading), que aún no ha sido declarado como tal. En el momento en que la administración ya ha iniciado la acción de cobro.

La STS de 17 de marzo de 2008, ( Rec. 6738/2003 ) compara la prescripción en ambas Leyes Tributarias y señala que 'La LGT/ 1963, al contrario que la actual Ley General Tributaria de 2003 (LGT/2003), no contenía un precepto que abordara directamente la resolución de dicha cuestión. Sin embargo, el artículo 62.2 del Reglamento General de Recaudación( RGR , aprobado por RD 1684/1990, de 20 de diciembre ) establecía que 'interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entiende interrumpido para todos los obligados al pago. No obstante, si éstos son mancomunados y sólo es reclamada a uno de los deudores la parte que le corresponde no se interrumpe al plazo para los demás'.

Esta disposición, que la LGT/2003 elevará al rango de norma legal en su artículo 68.7 , reafirma, en cierta medida, la configuración objetiva de la prescripción en el ordenamiento tributario, de manera que tanto la extinción por prescripción como la interrupción de ésta, en cuanto se proyectan sobre las facultades de la Administración de liquidación o de exigencia de la deuda tributaria tienen alcance general, incluso respecto de los responsables a partir del momento en que la Administración haya dictado y notificado el acto de derivación de la responsabilidad (Cfr STS de 9 de abril de 2003 , rec. cas. en interés de ley 79/2002 ).' E, igualmente, señala que en el caso de que haya una pluralidad de responsables subsidiarios o solidarios la deuda entre ellos es solidaria 'Y, así, el artículo 37. 6 de la LGT/1963 - al establecer que cuando sean dos o más los responsables solidarios o subsidiarios de una misma deuda, ésta podrá exigirse íntegramente a cualquiera de ellos- otorgaba carácter solidario ante la Hacienda Pública a la obligación de cualquier clase de responsables, solidarios y subsidiarios.' En cuanto al inicio del computo de plazo para computar la prescripción los pronunciamientos de la resolución recurrida son conformes a la jurisprudencia, existen dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 66 de la LGT/1963 .

Y en la actual LGT/2003 es el artículo 67.2 , último párrafo, el que se refiere al cómputo del plazo de prescripción para los responsables subsidiarios, que empieza a contarse, precisamente, desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o cualquiera de los deudores solidarios.

Criterio que no supone diferencia sustancial con respecto al mantenido de acuerdo con las previsiones del régimen de la anterior LGT/1963, que consideraba dies a quo la actuación por la que producía la declaración de fallidos de deudores principales y, en su caso, solidarios conforme al artículo 164 RGR/1990 .[por todas, sentencias de 17 de octubre de 2007 (casación 4803/02 , FJ 2 º), 17 de marzo de 2008 (casación 6738/03 , FJ 6 º), 25 de abril de 2008 (casación 6815/02, FJ 4 º) y 25 de abril de 2008 (casación 8361/02 , FJ 4º)]

QUINTO.- Segunda cuestión incidencia de la anulación de la declaración de fallido del deudor principal por falta de motivación y los efectos sobre el primer responsable subsidiario ( don Leonardo ).

La Resolución del TEAR de 31 de enero de 2013, no se limitó a anular la declaración de responsable subsidiario del administrador, sino que anuló la misma por la inmotivación de la declaración de fallido del obligado principal ordenando la motivación de la misma, que era anterior. Con su decisión vinculó los dos actos pero no debemos obviar que no estaban unidos en el tiempo; sino que por el contrario uno era de fecha 12 de junio de 2009 ( fallido)y otro de 16 de marzo de 2011( derivación al primer responsable subsidiario- adminsitrador) Aunque la declaración de fallido fuese anulada por defectos formales; la derivación de responsabilidad subsidiaria devino nula por razones de fondo, al decaer la declaración de fallido en la que se sustentaba. Sin declaración de fallido no puede haber responsable subsidiario, más en este caso en el que estamos aplicando la Ley General Tributaria 230/1963, y menos aún una diligencia de embargo realizada en el año 2012, que sobreviva a la anulación de la declaración del fallido principal y a la derivación del responsable subsidiario, para interrumpir la prescripción de ningún obligado, declarado en ese momento o no.

La administración para declarar fallido al deudor principal debió constatar en su momento previamente y motivar la existencia o no de bienes y ' constatar si existen o no bienes y si los mismos son o no realizables de manera inmediata en el momento en que se lleva a cabo la investigación. Una vez constatado por la Administración que los bienes no son realizables de inmediato y por ello suficientes para hacer frente a la deuda, se procederá a la declaración de fallido, total o parcial, sin perjuicio de que los órganos de recaudación vigilen la posible solvencia sobrevenida de los obligados al pago declarados fallidos y se proceda a la rehabilitación de los créditos declarados incobrables si se diera tal circunstancia dentro del período de prescripción.'( TEAC 30 de mayo 2018) En el caso nos encontramos ante una declaración de fallido anulada y una nueva declaración de fallido parcial; pero con la variante de que en vez de ir nuevamente al responsable subsidiario,administrador, contra el que se dirigía inicialmente, añade un nuevo responsable, en base a datos que han estado en el expediente desde el inicio de la actuación de inspección.



SEXTO.- Los razonamientos del TEAR en relación a la virtualidad de diligencias de embargo practicadas el 27 de septiembre de 2012, dirigidos al obligado principal, que ya había sido declarado fallido total; o respecto al responsable subsidiario -administrador-que ya no lo es por decisión del TEAR de Canarias y que no figuran en el expediente, no pueden ser acogidos.

La STS de 9 de mayo de 2013, ( Rec. 6329/2010 ) nos recuerda su sentencia de 18 de octubre de 2010 (cas. 2351/2005 ) en la que se afirma que los actos capaces de detener la prescripción respecto del obligado principal la paralizan también para el responsable subsidiario. Sin que ello implique vulnerar el principio de seguridad jurídica ya que la responsabilidad del responsable subsidiario no existe hasta que se declara fallido el deudor principal.

El TS en sentencia de fecha 15 junio 2016 señala: 'La responsabilidad solidaria se ha de hacer efectiva a través de un procedimiento, que se ha de entender con el responsable solidario, pudiendo ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa ( artículo 174.1 de la Ley General Tributaria ) [en el caso de la responsabilidad subsidiaria se requiere la previa declaración de fallido del deudor principal (véase el artículo 176 de la misma Ley )]. ( STS de 24 de octubre de 2017, rec 266/2016 ) Estimamos respecto a la actuación de la administración para cobrar la deuda está prescrita, que no realizó una correcta excusión de los bienes, y cuando se le reclama la motivación para derivar una responsabilidad subsidiaria revisa el expediente, y advierte que el administrador de la sociedad, en su tesis, había continuado la actividad desde el año 2004, a través de otras sociedades, en particular, la que nos ocupa AZUR TRAIDING(cuyo socio mayoritario era la madre de dos de los hijos del administrador). La suceSión empresarial a través de la sociedad familiar que realiza el administrador de la sociedad principal, y primer responsable subsidiario, se sitúa por la propia administración tributaria en el año 2004, y por tanto, antes de la vía de apremio y diligencias de embargo que se inician alrededor de 2007,( la fecha de la providencia de apremio es de 10 de agosto de 2007).

Nuestra conclusión es que los datos patrimoniales han estado en todo momento a disposición de la administración. Pero curiosamente, la administración tributaria que derivó la responsabilidad contra el administrador por el cese en su actividad, en virtud del artículo 40 de la LGT 230/1963 ; mantiene posteriormente que no cesó sino que continuó con una sociedad familiar.

SEPTIMO.- En cuanto a la sucesión respecto al responsable subsidiario, que es otro ángulo desde el que se analiza el problema planteado. El cese de la actividad del obligado principal, según expone la resolución impugnada conllevo el trasvase de bienes y la existencia de sucesión empresarial en los siguientes extremos y transcribimos a este respecto el acuerdo de derivación de responsabilidad girado a AZUR TRADING, en su apartado tercero, y eliminamos cualquier referencia a otra sociedad porque lo que tratamos de averiguar es si podemos determinar la sucesión empresarial entre obligado principal y entidad demandante.

1. Impuesto sobre Actividades Económicas.

BRAUM ROTT se da de alta en el epígrafe 833.2. Promoción Inmobiliaria de Edificaciones el 1/06/95.

No se ha dado de baja.

AZUR TRADING SL se da de alta en los siguientes epígrafes: - 833.1 Promoción Inmobiliaria de Terrenos el 23/04/2004 y fecha de baja el 31/12/2012.

2. Información de la Seguridad Social de la actividad.

- Sociedad BRAUM ROTT SL.

La sociedad se encontraba dada de alta en el epígrafe del CNAE93 70111 relativo a la Promoción inmobiliaria de viviendas, dándose de alta el primer trabajador el 04/09/1995, y de baja definitiva por carecer de trabajadores el 30/06/2005.

- Sociedad AZUR TRADING SL.

La sociedad se encuentra dada de alta en el epígrafe del CNAE93 70111 relativo a la Promoción inmobiliaria de viviendas, con fecha de alta inicial el 11/12/1998, y dándose de alta por reinicio el 27/04/2004.

3. Objeto social: - BRAUM ROTT SL Y AZUR TRADING SL tiene como objeto social común entre otras la construcción, promoción, y explotación de bienes inmuebles en generall IAE.

4. Domicilio de la sociedad.

BRAUM ROTT SL tiene su domicilio social desde el 1 de septiembre de 2004 y su domicilio fiscal desde el 30 de septiembre de 2004, en la calle Juan Rejón, 119, 1º, oficina 2, en Las Palmas de Gran Canaria.

AZUR TRADING SL sitúa su domicilio fiscal desde el 4 de agosto de 1998 en la carretera general C-812 Km 67,4, local nº 2, en Arguineguín, término municipal de Mogán. Éste es también su domicilio social desde su constitución, según la escritura otorgada el 28 de julio de 1998, y también su domicilio para la actividad del IAE de Promoción Inmobiliaria de Edificaciones desde el 23 de abril de 2004.

5. Clientes.

Del análisis de las declaraciones de ingresos y gastos, así como del modelo 347 'Declaración anual de operaciones con terceros' de BRAUM ROTT SL, y AZUR TRADING SL correspondientes al año 2004, que es cuando se produce la sucesión en la actividad, de los 5 clientes de BRAUM ROTT SL: - COOPERATIVA DE EXPLOTACIONES HOSTELERAS DE CANArIAS, con NIF F35440254, es también cliente de AZUR TRADING SL en 2005.

- Otro es AZUR TRADING SL.

Se hace también constar que de BRAUM ROTT SL pasa de unas ventas declaradas en 2003 de 2.236.726,60 € ; a 0,00 € ; en 2004, y unos ingresos por arrendamientos en 2003 de 46.233,32 € ; a 4.800,00 en 2004; y AZUR TRADING SL ya tiene una ventas en 2003 de 35.466,14 € ;, pero su único cliente es BRAUM ROTT SL, en 2004 tiene unas ventas imputadas de 666.078,76 € ; con un único cliente, un banco, y 2005 tiene unas ventas de 15.195,00 € ;, con dos clientes, y unos ingresos por arrendamientos de 21.600,00 € ;.

Asímismo AZUR TRADING SL empieza a tener ingresos por arrendamientos en 2003; un inquilino en 2003 es su vez inquilino de BRAUM ROTT también en 2003, y otro inquilino de AZUR TRADING en 2004 es también inquilino de BRAUM ROTT SL en 2003.

6. Trabajadores.

Según consta en el certificado de la vida laboral expedido por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Las Palmas de G.C.: - El único trabajador dado de alta en AZUR TRADING SL en 2004 procede de BRAUM ROTT SL, causando baja en ésta el 28 de abril y alta en AZUR TRADING SL el 29 de abril.

7. Control de la sociedad.

- Sociedad BRAUM ROTT SL: Desde 1 de abril de 1996 el cargo de administrador único de la sociedad es ocupado por Don Leonardo , no cesando hasta el 28 de septiembre de 2004, Además, según información recogida en el modelo 201 del Impuesto de Sociedades presentado por la sociedad en los años 2002 y 2003, son socios de BRAUM ROTT SL Don Leonardo con el 76,66 % del capital, y Doña Marisa con el 23,33 %. Y ya en el año en el que se produce la sucesión de actividad, en septiembre de 2004, Don Leonardo queda como único socio de la sociedad.

- Sociedad AZUR TRADING SL: Desde la constitución de la sociedad en 1998, Doña Marisa es socia con el 98% del capital social, y también administradora única.

Además, según información recogida en el modelo 201 del Impuesto de Sociedades presentado por la sociedad en los años 2004 y 2005, Doña Marisa es socia de AZUR TRADING SL con el 90 % del capital, teniendo el 10% restante a partes iguales los hijos (de la pareja Doña Marisa y Don Leonardo ), Don Juan Enrique y Don Pedro Jesús .

8. Transmisiones patrimoniales.

Por último, hay que hacer referencia a una serie de transmisiones de bienes inmuebles que realiza BRAUM ROTT SL a AZUR TRADING SL en los años 2003 y 2004 . Varios de los inmuebles están situados en el edificio en el que se encuentra el domicilio fiscal y social de AZUR TRADING SL, en la carretera general c-812, en Arguineguín.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015 (casación 3578/2014 ) que 'la derivación de responsabilidad solidaria de deudas tributarias por sucesión en la explotación o actividad económica se da en tres supuestos: transmisión de la titularidad de la empresa, como supuesto de sucesión jurídica; sucesión de facto, en la que una empresa cesa y desaparece, continuando su actividad bajo una apariencia distinta; y a través de la adquisición de elementos aislados de la deudora tributaria siempre que permitan la continuación de la explotación o actividad' Todos los datos que se aportan, en su gran mayoría proceden de registros fiscales que estaban a disposición de la administración cuando hizo la primera derivación de responsabilidad, e incluso antes. En el año 2004, cuando se analiza el cese de la actividad de BRAUM ROTT , cuando menos se pudo verificar el patrimonio de su otra socia doña Marisa , que a su vez lo era de AZUR TRADING S.L . Sin que se haya procedido a exigir la responsabilidad, en virtud del artículo 131.5 de la LGT 230/1963 , actual artículo 42 de la LGT , esto es por la ocultación, sino por sucesión empresarial.

Estimamos que por sucesión empresarial, los datos que se aportan no son concretos, ya que se afirma que incluso en la actividad empresarial promoción y explotación inmobiliaria, existe baja de la supuesta entidad sucesora en 2012, esto es antes de la derivación. Por tanto, no se trataría de la misma actividad.

La STS de 17 de marzo de 2014, ( Rec. 3276/2011 ) destaca que para una sucesión empresarial ' se requiere la continuidad en el ejercicio de la explotación, lo que implica la asunción de elementos personales o materiales significativos que permitan constiuir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente, correspondiendo la carga de la prueba a la Administración Tributaria.' Los datos apunta más a una escisión de facto de la actividad de la empresa principal, y a una ocultación de bienes a través de sociedades del entorno familiar, realizada antes de abrir el periodo ejecutivo y mientras se hacía el expediente de inspección en relación a la sociedad principal. Pero nos debemos centrar, no tanto, en lo que pueda parecer; sino en las acciones de cobro que se han dirigido contra la demandada.

Consideramos que no es suficiente con afirmar que todas las empresas 'se mueven en la misma esfera económica, sustancialmente dedicada a la actividad inmobiliaria''. Es necesario acreditar exactamente en qué consiste la actividad en que se produce la sucesión, y no basta con señalar que se transmite un trabajador y un cliente, sino que es necesario probar y acreditar, que las actividades son exactamente las mismas en una y otra empresa. Lo que estimamos no ha quedado suficientemente detallado.

OCTAVO.- En este sentido, estimamos que la acción de derivación de responsabilidad dirigida contra AZUR TRADING era subsidiaria y exigía la previa declaración de fallido, en virtud de los artículos 37 y 72 de la LGT 230/1963.

La única declaración de fallido que consta es la realizada en 2009, que fue anulada por falta de motivación por no incluir las diligencias de embargo, según el TEAR no se acreditaron los hechos que habían llevado a esa declaración. La nueva declaración de fallido, realizada según se manifiesta en el Acuerdo de derivación a Azur Trading S.L en 2015, que ahora es parcial, tampoco se incorporó al expediente. Por lo que a los efectos no consta si está motivado o no esta nueva declaración, que arrastraría los defectos de la anterior.

No consideramos conforme a la seguridad jurídica que una vez declarado el fallido, y sin circunstancias sobrevenidas adicionales, se reiteren las declaraciones de fallido del obligado principal y con ello se reabran nuevos plazos que interrumpan la prescripción respecto, a cualquier responsable subsidiario, ni que se puedan derivar responsabilidades encadenadas indefinidamente, cuando todos los datos han estado a disposición de la administración desde el inicio.

En atención a todo lo expuesto y analizado, concluimos que la acción para realizar el cobro está prescrita, y además, no se ha acreditado propiamente la sucesión empresarial.

NOVENA.- De conformidad con el artículo 139 de la LJ la Sala aprecia complejidad jurídica por lo que no se hace imposición de costas.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo número 50/2018 interpuesto por el Procurador don Claudio Luna Santana en representación de AZUR TRADING S.L. contra l Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias de 30 de noviembre de 2017, objeto del presente recurso que anulamos por no ser conforme a derecho, con las consecuencias legales inherentes.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/ a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe.