Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1389/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 782/2014 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1389/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 782/14
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
______________________________________________
En la ciudad de Málaga, a diez de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 782/14, interpuesto en nombre de LA
RESERVA DE MARBELLA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas,
contra la sentencia 30/14, de 31 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número
1 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 655/10; habiendo comparecido como apelado EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE MARBELLA representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Amalia Chacón
Aguilar, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de LA RESERVA DE MARBELLA, S.A. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 1 de junio de 2010 de concesión de licencia de primera ocupación para las viviendas sitas en la Urb. 'La Reserva de Marbella' expte. 2260/02.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 655/10, sentencia de fecha 31 de enero de 2014 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la representación del la mercantil recurrente se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Administración demandada, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima el recurso planteado frente a la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 1 de junio de 2010 de concesión de licencia de primera ocupación para las viviendas sitas en la Urb. 'La Reserva de Marbella' expte. 2260/02.

La Sentencia de instancia tras descartar la concurrencia de motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por aplicación de lo previsto en el art. 45.2.d ) y 69.b) de LJCA , desestima el recurso planteado en el entendido de que no es posible adquirir por silencio administrativo licencias de primera ocupación cuando lo construido se aparta del proyecto de obras tal y como ocurre en este caso en aplicación de la doctrina legal que en su día proclamó la STS de 28 de enero de 2009 en la que se declaró que no era posible la adquisición por silencio de licencias en contra del ordenamiento urbanístico. En lo que se refiere a la prescripción de la facultad de la Administración de liquidar tributos afirma que al desestimarse la adquisición de licencia de primera ocupación por silencio positivo la fecha a considerar como dies a quo para el computo del plazo prescriptivo es el 19 de febrero de 2010, fecha de la solicitud de la licencia concedida, de modo que no habría transcurrido el plazo legal de 4 años previsto en el art. 66 de LGT . Por último considera de aplicación las prescripciones del PGOU de Marbella de 2010 que imponen condicionantes a la licencia concedida, de acuerdo con la propia normativa del plan.

Frente a esta sentencia se alza la compañía recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, insiste en la obtención de la licencia de primera ocupación con fecha 23 de mayo de 2006 , solución que abona la sentencia del juzgado num. 2 de Málaga de fecha 28 de octubre de 2011 , sentencia que es firme por haber desistido el Ayuntamiento apelado de la apelación entonces planteada contra dicha sentencia. Con arreglo a tal conclusión habría prescrito para la Administración el derecho a liquidar los tributos correspondientes a tasa por tramitación de la licencia de primera ocupación y ICIO por superación del plazo previsto en el art. 66 de LGT a contar desde el momento de la terminación de las obras en enero de 2006.

En cuanto a a aplicación de las prescripciones del PGOU de 2010 alega que a la fecha de obtención de la licencia por silencio el 23 de mayo de 2006 no resultaba de aplicación en plan revisado en 2010, todo ello con solicitud de devolución de ingresos indebidos respecto de las sumas abonadas a cuenta de las liquidaciones tributarias prescritas ascendentes a 15.612,05 euros.

La representación de la apelada se opone al recurso de apelación planteado y solicita la confirmación íntegra de la sentencia de instancia en base a sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Conviene delimitar ex ante el objeto del recurso contencioso administrativo planteado al que se extiende esta apelación y que se contrae a la impugnación de una licencia de primera ocupación concedida, esto es, favorable a la recurrente.

La cuestión relativa a la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio positivo fue abordada por la sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 2 de Málaga de fecha 28 de octubre de 2011 , en la que se reconoce el efecto positivo del silencio en relación con una solicitud de licencia de primera ocupación afectante a 97 viviendas de la manzana 6, edificio 1, 2, 3 y 4 de la 'Reserva de Marbella', que corresponde con el objeto del expediente 2260/02, identificado en la resolución que se recurrió en la instancia.

La sentencia del Juzgado num. 2 de Málaga se remite a la sentencia de esta Sala de fecha 31 de enero de 2011 (rec. 916/2010 ), de fundamento idéntico a la del recurso 946/2010, que sostiene que en todo trance la licencia de primera ocupación debe entenderse concedida por silencio en el caso de la que Administración incumpla su deber de resolver en plazo, tesis que ha sido matizada en otra de fecha posterior en la que se concluyó que en el caso de una licencia de primera ocupación, lo que debe de acreditarse por el Ayuntamiento es la infracción del orden urbanístico en la traslación de lo proyectado a lo construido, de manera que el silencio positivo no opera respecto las discrepancias entre la licencia de obras concedida y la realidad edificada cunado de lo construido se deduzca una transgresión del planeamiento, en otro caso impera la regla del silencio administrativo estimatorio o positivo que impone la regla 5ª del art. 172 de LOUA.

Así lo dijimos en nuestra sentencia de fecha 23 de mayo de 2014 (rec. 739/2011 ) 'El principio general del art. 43 de la Ley, es la consideración del silencio positivo estimatorio, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, salvo que una Ley o norma de Derecho Comunitario, establezcan lo contrario. Y precisamente eso es lo que ocurre en el presente caso. El art. 242 del TRLS de 1992 señalaba que 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico'; también la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2009 , dictada en el recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007), de que ' en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística ', lo que hoy aparece recogido, de forma expresa, en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (y con anterioridad, como decíamos, en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 ). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer será la Administración la que tenga la carga de la prueba de acreditar que la licencia contiene infracción del ordenamiento jurídico que impide la obtención de la licencia por silencio administrativo . En las actuaciones resulta acreditado que se pretende un uso incompatible con la ordenación urbanística, y así se constata en los informes técnicos que constan en el expediente administrativo, lo que impide la obtención de la licencia de apertura o de actividad por silencio administrativo.' Con estos presupuestos cabe concluir que, a pesar del equívoco en el que incurre la sentencia de instancia en la aplicación de la doctrina legal de la STS de 28 de enero de 2009 a nuestro caso, es lo cierto que desde su origen no era prosperable la impugnación dirigida contra la resolución de fecha 1 de junio de 2010 por la mera existencia de un silencio positivo precedente, por cuanto la Administración se habría limitado a cumplir con el deber que le atañe de resolver de forma expresa, deber que no sucumbe por el hecho de que se produzca el efecto del silencio positivo, eso sí, la resolución expresa posterior debe respetar el sentido de la resolución presunta, así lo imponía el art. 43.1 y 4 de LRJAP y PAC, y hoy el art. 24.1 y 3 de Ley 39/2015, de 1 de octubre , cosa que aquí ocurre por cuanto se otorga la licencia solicitada.

Respecto de los condicionantes que van acompañados a esta resolución expresa de concesión de licencia de primera ocupación con el objeto de acompasarla a las prescripciones de la revisión del PGOU de 2010, el recurso de apelación ha decaído en su objeto, puesto que como es conocido este instrumento ha sido anulado con carácter firme por medio de sentencia de la Sala 3ª de TS de fecha 27 de octubre de 2015 (rec. 2180/2014 ), que declara la nulidad de pleno derecho de la revisión del PGOU de Marbella de 2010, para de este modo recuperar la vigencia del PGOU de 1986. Las sentencias que declaran la nulidad de las disposiciones generales, consideración que merecen los instrumentos de planeamiento urbanístico, surte efectos frente a todos, según proclama el art. 72.2 de LJCA . Por otra parte no se ha consumado el efecto previsto en el art. 73 de LJCA por el que se mantienen las situaciones jurídicas que hubieran adquirido firmeza que sean fruto de la aplicación de la disposición general anulada, por la sencilla razón de que en nuestro caso la resolución aplicativa aquí recurrida no era firme al estar impugnada jurisdiccionalmente, lo que determina que haya devenido inviable la aplicación de las condiciones acordadas en la resolución de fecha 1 de junio de 2010 por la que se concede licencia de primera ocupación.

Por último, atrae la atención de esta Sala la pretensión deducida por la recurrente en la instancia y reproducida ante esta alzada por la que se interesa una declaración jurisdiccional de prescripción de la facultad de la Administración de liquidar tributos como la tasa por la gestión de la licencia concedida o el impuesto municipal de construcciones instalaciones y obras, con la consiguiente devolución de ingresos indebidos.

Es una pretensión completamente desviada del objeto del recurso que se ciñe al control de la legalidad de una licencia urbanística. No existe aquí liquidación tributaria alguna que impugnar por este motivo, de forma que no hay dies ad quem para calcular plazos de prescripción, ni disponemos de los expedientes tributarios para emitir tal pronunciamiento. La resolución impugnada se limita calcular un presupuesto de obras modificado al alza que no ha sido combatido por la actora, para sobre esa base practicar a futuro las correspondientes liquidaciones. Será en el momento de la efectiva liquidación cuando se abrirá para la recurrente la vía impugnatoria contra tales actos, entre tanto la naturaleza revisora de esta jurisdicción nos impide acometer el estudio de esta cuestión.

Por todo lo razonado el recurso de apelación debe ser enteramente desestimado

TERCERO.- En los casos de desestimación del recurso de apelación las costas se impondrán a aquella de las parte apelante ( art. 139.2 de LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de la RESERVA DE MARBELLA, S.A. frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga de fecha 31 de enero de 2014 , con expresa imposición de costas de esta apelación a cargo de la apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-