Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 139/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 410/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00139/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 410/2017
Apelante: Doña Estrella
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 21 de marzo de 2018 .
En el recurso de apelación 410/2017 de esta Sala, interpuesto por Doña Estrella , representada por
el procurador Don Pascual Gantes Boado González Morato y dirigida por el letrado Don Eduardo Martínez
Campos, contra auto de fecha 18 de noviembre de 2017 dictado en la pieza separada de medidas cautelares
dimanante del procedimiento abreviado 253/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de
los de Vigo, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada
y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo la solicitud de adopción de medida cautelar presentada por Doña Estrella , y por tanto declaro que no ha lugar a la adopción de la medida consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión impuesta en la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del Auto recurrido.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y motivos en los que se fundamenta: Doña Estrella recurre en apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo recaído en la pieza separada de medida cautelar número 253/2017, dimanante de los autos de procedimiento abreviado número 253/17, que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 13 de junio de 2017, el cual ordena la expulsión de la Sra. Estrella del territorio español y de los países firmantes del Acuerdo Schengen.

En esta alzada la apelante alega, en síntesis, como motivos en base a los cuales insta la revocación del auto objeto de recurso, que lo que se debe ventilar en ese instante procesal no es tanto el arraigo sino el perjuicio que le puede ocasionar la ejecución de la expulsión acordada, y que centrándonos en estos perjuicios, es de considerar la indefensión que le acarrearía el no poder defenderse en las diligencias previas número 3182/16, que se tramitan en el Juzgado de instrucción número 5 de Vigo, en las que está inmersa, lo cual es, a su juicio, motivo más que suficiente para paralizar su posible expulsión; unido además al informe del Concello de Vigo favorable al arraigo que obra unido al expediente administrativo.



SEGUNDO .- Doctrina legal y jurisprudencial en sede de tutela cautelar: En sede de tutela cautelar dispone el artículo 129 de la Ley 29/98 , de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

A pesar de que una rápida lectura del citado precepto, principalmente de su párrafo segundo, pudiera hacer pensar que el procedimiento cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa se ha convertido en un mecanismo de aplicación general o cuasi-automática, y que sólo podrá denegarse ante la posibilidad de una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, no obstante un análisis más detallado de tales normas, y de la interpretación jurisprudencial que se ha venido desarrollando en esta materia, permiten entender lo contrario, y por tanto afirmar que la adopción de medidas cautelares, y no sólo la suspensión del acto administrativo impugnado sino también la adopción de medidas de carácter positivo que se soliciten, como sucede en este caso, constituye una excepción, como ya lo pone de manifiesto el carácter limitador del término 'únicamente' que se emplea en la redacción del artículo 130 antes citado. Y así, el criterio de excepcionalidad de las medidas cautelares se recoge en numerosas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, y de nuestro Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional número 199/1998, de 13 de octubre , que se cita en otras resoluciones posteriores del mismo Tribunal, como el ATC 48/2004 de 12 de febrero , se pronuncia en el sentido de que: 'el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE ( SSTC 22/1984 , 238/1992 , 148/1993 y 78/1996 ), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 CE ( SSTC 66/1984 , 341/1993 , 78/1996 ; AATC 265/1985 , 458/1988 , 930/1988 , 1095/1988 , 220/1991 y 116/1995 )', y si bien añade 'sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos ( SSTC 22/1984 , 171/1997 )' y que 'Ahora bien, del art. 106.1 CE se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el art. 117.3 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado, de modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión'. El significado de tal pronunciamiento no es otro que el que se deduce del contenido de las resoluciones del Tribunal Constitucional, y es que 'Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984 se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones ( SSTC 76/1992 , 238/1992 , 148/1993 , 341/1993 , 78/1996 ; AATC 265/1985 , 604/1986 , 458/1988 , 930/1988 , 1095/1988 , 116/1995 )'.



TERCERO .- Tutela cautelar en materia de extranjería. Doctrina jurisprudencial: Pero es que además la tutela cautelar ha de verse amparada por el cumplimiento de una serie de requisitos, como es en primer lugar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este primer requisito tiene un significado equivalente al llamado 'periculum in mora', que en la anterior legislación contencioso-administrativa tenía a su vez reflejo a través del requisito contemplado expresamente en la Ley, consistente en 'ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación'.

Por otra parte, la adopción de una medida cautelar, cualquiera que sea, exige que el Juez o Tribunal examine, pondere y valore todos los intereses en conflicto, no sólo los del recurrente y de la propia Administración autora del acto o disposición, sino también el de los posibles interesados; sin que se pueda olvidar que la materia que estamos tratando materia de extranjería se enmarca en un panorama legislativo en el que está presente de forma predominante el interés público representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España.

Y siguiendo el criterio jurisprudencial sentado en esa materia, con cita obligada del auto del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 , al que alude a su vez la sentencia del mismo Tribunal de 24 de noviembre de 2004 : 'La finalidad del recurso, cuando se trata de la impugnación de órdenes de expulsión o de salida obligatoria del país dirigidas a ciudadanos extranjeros, se pierde si el extranjero debe abandonar el país en el que tiene arraigo social, económico o familiar en tanto se tramita el recurso'.

Añade, por otra parte, la citada sentencia que: 'Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso Contencioso-Administrativo 808/94-; El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ; y que es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y, que salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculo'.



CUARTO .- Aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa: Como resultado de la doctrina expuesta en el precedente razonamiento jurídico se puede afirmar que si bien la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación en el extranjero destinatario de la misma, en todo caso este daño debe de modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado.

En el presente caso, y a la vista del expediente administrativo remitido por el juzgado de instancia, se puede comprobar que, en efecto, la Sra. Estrella está incursa en un procedimiento penal que se instruye en un Juzgado de instrucción de Vigo, en donde se le relaciona con un delito de favorecimiento de la inmigración irregular. Pero sobre todo, que en el mes de octubre del 2017 la trabajadora social del Concello de Vigo emitió un informe favorable de integración social de la apelante, en el marco de un expediente de solicitud de autorización de residencia temporal por arraigo.

Es verdad que este documento se trata de un informe estereotipado. Pero en él no solo se han tenido en cuenta -como dice el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso- el certificado de empadronamiento de la extranjera, los justificantes de envío de dinero, la tarjeta sanitaria, el alquiler de vivienda, o el pasaporte, sino además un contrato de trabajo, y los vínculos familiares que mantiene en España con la hermana y la prima con las que convive.

En el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador ya se indica, en relación con la ocupación laboral y los medios de vida de la apelante, que según sus manifestaciones, se encuentra trabajando como empleada doméstica en un domicilio de Vigo, identificando a sus empleadores y sus números de teléfono.

Y desde luego, lo que no cuestiona la Administración es que se esté tramitando un procedimiento de autorización de residencia por razones de arraigo. Y nada dice de que se hubiese acordado su inadmisión al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional cuarta.1 d)(Inadmisión a trámite de solicitudes), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; todo lo cual se entiende suficiente justificación para suspender la ejecutividad de la orden de expulsión, sin perjuicio de la solución final a la que se llegue en la sentencia que se dicte en el proceso principal, valorando todas las circunstancias que resulten tanto del expediente administrativo como de la prueba que se practique en el acto de juicio.

Por lo demás, en el auto que se recurre no se cita la sentencia del TJUE de 23 de abril del año 2015 , como en cambio se dice en el escrito de oposición al recurso. En todo caso la valoración del alcance de esta sentencia, puesta en relación con la situación que atraviesa la apelante, deberá de hacerse en la sentencia que se dicte en el proceso principal del que dimana la presente pieza.

En consecuencia, concurriendo los requisitos que se exigen para el éxito de la medida suspensión interesada, procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto impugnado.



QUINTO .- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Estrella contra el auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo dictado en la pieza separada de medida cautelar dimanante del procedimiento abreviado número 253/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el mismo, y en su lugar, acordamos la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 13 de junio de 2017 que acuerda la expulsión de la Sra. Estrella del territorio español y de los países firmantes del Acuerdo Schengen.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0410-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Doy fe.