Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 139/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4189/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00139/2018
SENTENCIA NÚM.
Procedimiento Ordinario nº 4189/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 28 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4189/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora doña Eva María Fernández Diéguez , en nombre y representación de
doña Gracia , asistida por la letrada doña María José Guerra Vázquez, contra la resolución dictada por la
Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 17 de enero de
2017 que confirma en alzada otra de fecha 28 de octubre de 2016, por la que se acuerda practicar el alta
en el RGSS con fecha 05.08.16 de las trabajadoras doña Noemi , doña Violeta y doña Aurelia como
empleadas de la actora CCC 36109849284. Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social,
representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y practicada la prueba propuesta se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de marzo de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Doña Gracia interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 17 de enero de 2017 que confirma en alzada otra de fecha 28 de octubre de 2016, por la que se acuerda practicar el alta en el RGSS con fecha 05.08.16 de las trabajadoras doña Noemi , doña Violeta y doña Aurelia como empleadas de la actora (CCC 36109849284).

El acuerdo impugnado tiene su base en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y SS, con motivo de la visita efectuada en cumplimiento de la orden de servicio 36/0006699/16 al restaurante 'Mesón Tres Pes', sito en la calle Jesús Fernández nº 10 de Vigo, del que es titular la recurrente, lo que tuvo lugar el día 5 de agosto de 2016 a las 14:40 horas.

En dicho informe se refleja que en la visita al citado establecimiento la actuante constató que las citadas trabajadoras se encontraban desarrollando tareas propias de la actividad doña Aurelia pelando cebollas en la cocina, doña Violeta atendiendo la barra y doña Noemi (que ya había prestado servicios en dicho restaurante) fregando en el fregadero en la cocina. Además se identifica a don Pascual como encargado que se ocupaba de servir los platos de comida a los clientes, siendo el único trabajador dado de alta en el RGSS por contrato indefinido a tiempo parcial de 18 horas a la semana con categoría de ayudante de camarero.

En base a todo ello y a la imposibilidad material de asumir todas las tareas propias de la actividad el único trabajador dado de alta a tiempo parcial (tres horas diarias) y que la titular no se hallaba en el establecimiento, se concluye la existencia de la relación la laboral y obligatoriedad de cursar alta en el RGSS.

Los motivos de impugnación se centran en la nulidad del alta por prescindirse absolutamente del procedimiento legalmente establecido anudada a la falta de motivación y que se trata de trabajos realizados por la relación de amistad que les une con la empresaria, no retribuidos.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad de pleno derecho por prescindir del procedimiento y falta de motivación.

Insiste la demandante en que se omitieron trámites esenciales del procedimiento generando una indefensión material y efectiva en su derecho de defensa ya que, según comunicó en trámite de alegaciones a la TGSS, las propuestas de alta se cursan desconociendo los hechos concretos y sin acta de infracción.

Pues bien, en los acuerdos de inicio de procedimiento para practicar altas y bajas con fecha 05.08.2016 de las mentadas trabajadoras en la empresa ' Gracia , Mesón Tres Pes' CCC 36109848284, se pone en conocimiento de la actora que la actuación se realiza por virtud del informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, remitido a la Administración actuante el 06.09.2016. También se le advierte de que podrá formular alegaciones. Ciertamente, dichos actos deberían contener aunque fuera a modo de resumen los datos esenciales del informe de Inspección. No obstante, tal omisión en el caso de autos ningún indefensión le genera a la actora pues formuló alegaciones negando la existencia de la relación laboral y justificando la realización de tareas que observó la inspectora, en la ayuda desinteresada de Noemi a su novio y por la amistad que les une en el caso de las otras dos trabajadoras, lo cual presupone el conocimiento de los hechos constatados en el informe que, además conoció al obrar en el expediente el emitido con ocasión de dichas alegaciones. Por ello, ninguna irregularidad causante de indefensión material y efectiva se observa en los procedimientos de referencia, sin que conste la anulación de las actas de infracción instruidas.



TERCERO.- Sobre el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección.

Las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de la presunción iuris tantum de certeza, valor o fuerza probatoria, salvo prueba en contrario, conforme a lo previsto en los artículos 53.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , artículo 15 RD 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social y artículo 23 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

Esta presunción está basada en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, y que resulta perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE ya que la atribución a tales actas del carácter de prueba de cargo, deja abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario, alcanzando exclusivamente a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral o a aquellos inmediatamente deducibles de los primero o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que ampara a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, cediendo cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos.

En el caso de autos, la demandante considera que la mentada presunción ha quedado desvirtuada por los testimonios coincidentes de las trabajadoras afectadas que niegan la existencia de relación laboral, manifestando doña Noemi que ayudaba voluntariamente a su novio, doña Violeta atendía a la clientela por razón de la amistad que le unía al encargado y doña Aurelia estaba en la cocina saludando.

Sin embargo, tales declaraciones no desvirtúan los datos objetivos constatados por la inspectora de trabajo y seguridad social que constata directamente, en contra de lo que afirman las trabajadoras, que doña Aurelia se encontraba fregando en el fregadero de la cocina y respecto de la causa de la prestación de servicios en el supuesto de las otras dos trabajadoras no podemos desconocer el escaso valor probatorio de sus testimonios pues, por ejemplo, en el caso de doña Noemi que ya había prestado servicios para la actora en dicho centro de trabajo, se encontraba percibiendo el día de la inspección el subsidio por desempleo.

El artículo 8.1 del ET presume la existencia de relación laboral entre todo el que presta un servicio retribuido por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro que lo recibe, y en este caso, de los hechos objetivos consignados en el acta no desvirtuados resulta que las trabajadoras citadas realizaban en el momento de la visita de inspección tareas propias y necesarias para el desarrollo de la actividad sirviendo bebidas a los clientes, pelando cebollas y fregando loza en la cocina, por lo que dada la imposibilidad material de que el único trabajador contratado y que en aquel momento se hallaba en el establecimiento asumiese dichas tareas, conforme al artículo 8.1ET debemos concluir la existencia de la relación laboral con obligación de alta en el RGSS.

En suma, la realidad de los datos constados por Inspección que actúa en virtud de denuncia en la que ya se identifica a dos de las trabajadoras con determinación de horarios y días de trabajo, no ha sido desvirtuada por la recurrente, ni en la vía administrativa y ni ahora en la vía judicial, limitándose en su escrito de demanda a reiterar que no existe relación laboral sino colaboración por razones de amistad, lo cual no resulta creíble pese a las declaraciones interesadas de las trabajadoras por todo cuanto se expuso, procediendo, en consecuencia, el alta de oficio practicada por la TGSS por el procedimiento legalmente previsto y plenamente respetuoso con los derechos que asisten a la demandante.



CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional las costas procesales han de imponerse a la parte demandante en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrada/o.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Gracia contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 17 de enero de 2017 que confirma en alzada otra de fecha 28 de octubre de 2016, por la que se acuerda practicar el alta en el RGSS con fecha 05.08.16 de las trabajadoras doña Noemi , doña Violeta y doña Aurelia como empleadas de la actora (CCC 36109849284).

2.- Imponer a la parte demandante las costas procesales en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrada/o.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.