Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 139/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1059/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0012616
Recurso de Apelación 1059/2017
RECURSO DE APELACIÓN 1059/2017
SENTENCIA NÚMERO 139/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 1059/2017, interpuesto por D. Maximiliano y DÑA. Eva , representados
por la Procurador Sra. Sánchez de León Herencia, contra el Auto dictado el 14 de septiembre de 2017 por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid , recaído en la Pieza de Medidas
Cautelares 228/2017. Ha sido parte apelada la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO (E.M.V.S.),
representada por el Procurador Sr. Cobo Martínez de Murguía.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de febrero de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, por el que se desestimó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Resolución de la EMVS de 26 de abril de 2017 por la que se acuerda inadmitir la solicitud de regularización excepcional de situaciones de ocupación de viviendas sin título suficiente, propiedad de EMVS o cedidas a ella, por la falta de cumplimiento del requisito establecido en el apartado a) del art. 3 de los Criterios que regulan esta materia, relativo a la permanencia mínima en la vivienda.

La resolución judicial apelada denegó la suspensión cautelar partiendo de la existencia de una ocupación ilegal al carecer la parte actora de título alguno para ocupar la vivienda, lo que ocasiona un perjuicio a los intereses públicos y de tercero, que se verían sin poder acceder a estas viviendas sociales a personas que sí reúnen los requisitos pertinentes.

La parte apelante sostiene que existe una apariencia de buen derecho a su favor, que se ocasionan graves perjuicios al constituir dicha vivienda el domicilio habitual de dos familias sin recursos económicos para poder acceder a otra vivienda y que no se causa perjuicio a terceros ni al interés general, siendo necesario proteger sus intereses amparados por el derecho a una vivienda digna y por la jurisprudencia comunitaria que avala esta tesis.

La EMVS se opone al recurso de apelación deducido de adverso.



SEGUNDO.- El art. 129.1 de la LJCA establece que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia' , añadiendo el art. 130.1 del mismo texto legal que, ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ', y precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que ' la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada '.

Interpretando estos preceptos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 (rec. cas. num.

6491/2001 ) ha señalado que se deben destacar dos aspectos: 'en primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

La exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia-sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. Ahora bien, como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo -entre otras muchas, Sentencias de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99 ), 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06 ) y 30 de marzo de 2009 (casación 790/08 ), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996 , 26 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 26 de febrero , 22 de julio y 23 de diciembre de 2000 , 2 de junio y 24 de noviembre de 2001 , 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala Tercera (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997 , entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho.

En definitiva, a fin de proceder a resolver la procedencia o improcedencia de una medida cautelar debe procederse a efectuar una triple ponderación: a) la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto; b) que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso; y c) que se valore si la adopción de la medida cautelar puede causar una perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, que pueda conducir a denegarla.

Es posible que: a) En el marco de provisionalidad que comportan siempre las medidas cautelares, b) dentro del ámbito limitado de la pieza de medidas cautelares; y c) sin prejuzgar tampoco lo que en su día declare la sentencia definitiva, el Auto de suspensión proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar, de acuerdo con la doctrina del ' fumus boni iuris ' o de apariencia de buen Derecho.



TERCERO.- La aplicación al caso de autos de tal doctrina jurisprudencial y normativa legal conlleva desestimar el recurso de apelación. No se aprecia la existencia de un 'periculum in mora' o pérdida de la finalidad legítima del recurso si no se suspende cautelarmente la resolución administrativa impugnada. Y ello porque ésta lo que acuerda es la inadmisión de la solicitud de regularización, mas de la misma no se derivan, por el momento, consecuencias directas e inmediatas de desalojo forzoso de la vivienda, que es lo que en definitiva pretende evitar la parte apelante. Del contenido de los Criterios que rigen la solicitud que nos ocupa se desprende que cuando la resolución es desfavorable, hay un plazo de abandono voluntario de 30 días y si esto no se produce, 'se iniciará, o continuará, en su caso, las correspondientes acciones judiciales para la recuperación efectiva de las viviendas que se encuentren en situación de ocupación sin título suficiente.

La EMVS iniciará las acciones judiciales oportunas para recuperar la posesión de todas aquellas viviendas que no se hayan regularizado y/o recuperado, una vez transcurrido el plazo de 6 meses desde la aprobación del presente procedimiento'.

En atención a ello, por tanto, no se puede acceder a la suspensión cautelar de una resolución que ampara la denegación de la solicitud de regularización que no implica, por sí misma y de forma directa e inmediata el desalojo de la vivienda, debiendo postergarse al momento en que la parte demandada ejercite las acciones judiciales encaminadas a tal fin, la pretensión de suspensión cautelar correspondiente. Es por ello por lo que carece de relevancia jurídica en este litigio el escrito presentado por el apelante adjuntando un 'informe justificativo de la suspensión temporal de lanzamientos judiciales sobre viviendas titularidad de la E.M.V.S.' del Ayuntamiento de Madrid.



CUARTO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 y 4 LJCA , son de expresa imposición a la parte apelante, fijándose en la cantidad máxima de 300 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria, más los derechos del procurador, atendida la complejidad del asunto y la actividad desplegada por las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Maximiliano y DÑA. Eva , representados por la Procurador Sra. Sánchez de León Herencia, contra el Auto dictado el 14 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid , recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 228/2017, que se confirma, condenando a la parte apelante a abonar las costas procesales de la segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1059-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1059-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente