Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 139/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 732/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 732/2017
SENTENCIA NÚMERO 139/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia la Sentencia nº 97/2017, de 2 de junio de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso-
administrativo número 365/2016 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución
de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de fecha 27 de septiembre de 2016, por la que se acuerda
la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición expresa de entrar
nuevamente en España durante el periodo de tres años.
Son parte:
- APELANTE : D. Santiago , representado por la Procuradora Dª. JASONE AZKUE FERNÁNDEZ y
dirigido por la letrada D. PILAR JIMÉNEZ GAYUBO.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-],,
representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Santiago recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la sentencia recurrida y proceda al archivo de la resolución de expulsión del territorio nacional del apelante.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 13 de julio 2017 presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando la apelación, confirme la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/3/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la Letrada Dña. Pilar Jiménez Gayubo, en nombre de D.

Santiago , contra la Sentencia nº 97/2017, de 2 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 365/2016 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de fecha 27 de septiembre de 2016, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de tres años.

La Sentencia apelada confirma la sanción de expulsión impuesta, al concluir en el fundamento de Derecho cuarto: < < (¿)El recurrente concreta su arraigo en que reside en España desde 2014, que solicitó asilo político en España y gozó de la autorización provisional de residencia y trabajo que se concede hasta la denegación el 26 de enero de 2016. Está empadronado y percibe la RGI. Cuenta con arraigo en España porque ha trabajado mientras tuvo permiso para hacerlo y convive con Dña María Inmaculada , nacional española, con la que no se ha registrado por dificultades para regularizar sus documentos de él. La Sra. María Inmaculada declara ser la prometida del recurrente y confirma que no han registrado su relación por las dificultades para obtener un pasaporte en el país de origen del Sr. Santiago .

Sin embargo, es cierto que, como aduce la Letrada del Estado, en el certificado de empadronamiento en Bilbao de 18 de marzo de 2016 aparecen como residentes en la vivienda cuatro personas, comprendidos el recurrente y la testigo. No aporta ningún elemento probatorio sobre las dificultades para obtener la documentación que dice haber necesitado para registrar su relación o contraer matrimonio. Tampoco acredita arraigo educativo ¿ solamente aporta, y en la vista del juicio, un diploma del Ayuntamiento de Roquetas de Mar de haber participado el 31 de julio de 2012 en un curso de educación vial para inmigrantes. No puede considerarse que lo tenga laboral por haber trabajado 138 días a lo largo de sus años de residencia en España, incluso contando con permiso para hacerlo hasta que le fue denegado el asilo que había solicitado. Tampoco ha acreditado que carezca de vínculos en su país de origen por el transcurso de ese tiempo. En consecuencia, es preciso concluir que no es que cuente con un arraigo sin la calidad o intensidad que exige la STSJPV 465/2015 , sino que no queda justificado ninguno, de intensidad alguna, salvo por sus propias manifestaciones.

Es preciso concluir que se trata de un esfuerzo probatorio ¿ o de una realidad - insuficiente para cumplir con los requisitos jurisprudenciales de arraigo. No cabe, en consecuencia, estimar la alegación de arraigo a los efectos pretendidos.

3. En lo que se refiere a la inaplicación del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, la defensa de la Administración invoca las SSTJUE de 23.4.2015, que interpreta en el sentido de que no son ya necesarios elementos negativos añadidos a la estancia irregular del ciudadano extranjero en España para estimar adecuada la sanción de expulsión del territorio nacional y la de 8.11.2016, que reitera la vinculación del juez nacional a interpretar en Derecho nacional de manera conforme con el Derecho de la Unión. No concurriendo, en su criterio, las circunstancias establecidas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE , concluye que la resolución impugnada resulta plenamente ajustada a la legalidad y concordante jurisprudencia.

La alegación de la defensa de la Administración sobre el efecto de la STJUE de 23 de abril de 2015 ha de quedar matizada por el principio recogido en el Considerando 6 de la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre, que obliga a que las decisiones que se tomen en el marco de la Directiva se adopten 'de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular' y el artículo 5 de aquella, que establece que al aplicar la presente Directiva, los Estados respetarán el principio de no devolución y tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate.

Una interpretación lógica que tenga en cuenta los mandatos de la Directiva 2008/115/CE y la necesidad de una ponderación judicial de los elementos y circunstancias del recurrente a que obliga la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre , obligan a tener en cuenta la realidad del recurrente en el momento de llevarse a cabo esa ponderación, pues de otro modo quedaría vacía de contenido y reducida a una constatación formal o ritual de los requisitos de validez de la resolución impugnada y de las circunstancia consignadas en ella y en el expediente administrativo.

Sin embargo, ni en los autos ni durante la vista del juicio ha quedado acreditado arraigo familiar relevante o de ninguna otra clase, en el sentido exigente que establece la doctrina jurisprudencial ampliamente citada.> >

SEGUNDO.- La defensa de la parte actora alega: Que D. Santiago solicitó asilo político en España teniendo tres autorizaciones provisionales de residencia y trabajo sucesivas hasta la denegación del asilo, tiempo en el que ha tenido varios contratos de trabajo y altas en la Seguridad Social; cuenta con tarjeta sanitaria y tiene Diploma de educación para inmigrantes emitido por el Ayuntamiento de Roquetas de Mar.

Que convive desde hace varios años con una española Dña. María Inmaculada , están empadronados en el mismo domicilio y perciben conjuntamente la Renta de Garantía de Ingresos y la prestación complementaria de vivienda. Su intención es hacerse pareja de hecho, lo que no han podido realizar antes porque al denegarle la solicitud de asilo le ha sido devuelto el pasaporte caducado; próximamente renovará el pasaporte y se dará de alta como pareja de hecho.

En cuanto al fondo, se afirma y ratifica en el escrito de demanda.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso y comparte la fundamentación de la Sentencia apelada, dándola por reproducida al entender que se ajusta plenamente al Ordenamiento Jurídico, rechazando los argumentos vertidos en el recurso de apelación en los siguientes términos: Respecto al arraigo invocado, no resulta acreditado que el recurrente tenga arraigo familiar, laboral, social o económico en los términos jurisprudencialmente establecidos, como tampoco que su situación encuentre encaje en alguno de los supuestos de excepción previstos en la Directiva 2008/115/CE, conforme previene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada el 23 de abril de 2015.

No resulta controvertida la estancia irregular del ciudadano extranjero en España cuando se inició el expediente administrativo sancionador, es decir, la comisión de la infracción grave tipificada en el art. 53.1.a) LOEX, y el incumplimiento de la obligación que la Ley de Extranjería impone a todos los extranjeros que se encuentran en España, de conservar la documentación que acredite su identidad y su situación en España, ex art. 4.1 del mismo texto legal .

Tanto atendiendo a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a partir del año 2005, mantenida por la Sección 2a de la Sala de lo contencioso-administrativo TSJPV, como de conformidad con la jurisprudencia que asumiendo la primacía del derecho comunitario acata la STJUE de 23.4.2015, la resolución sancionadora de expulsión ningún reproche jurídico merece, pues el recurrente a la fecha de la incoación del expediente sancionador se encontraba en España en situación irregular, a ésta se añadían los elementos negativos relatados en el expediente, nada de ello cuestionado por el recurrente, y tampoco resultaba acreditado que el recurrente se encontrara en alguno de los supuestos de excepción establecidos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE .



CUARTO.- La sanción de expulsión impuesta a D. Santiago , nacional de Mali, se ajusta a las pautas del marco normativo nacional y de la interpretación jurisprudencial del mismo, por apreciarse en la situación del recurrente el plus de gravedad en su conducta que, añadida a la estancia irregular, motiva la sanción más grave de expulsión, toda vez que aparece en el expediente como indocumentado por falta de presentación del pasaporte, circunstancia que recoge la resolución sancionadora impugnada y que no llega a ser negada en apelación.

En cuanto al arraigo que aduce, la convivencia con ciudadana española, al contrario de lo estimado en instancia y pese a que el vínculo como matrimonio o pareja de hecho no se ha formalizado, resulta probado con la certificación expedida por Lanbide el 26 de enero de 2016 en la que consta que siendo titular de la RGI Dña. María Inmaculada , la unidad de convivencia estaba formada en dicha fecha con D. Santiago , además del empadronamiento común junto a otras dos personas. También consta posterior certificado de Lanbide de fecha 13 de octubre de 2016, en el que apareciendo como titular de la RGI Dña. María Inmaculada , desaparece en la unidad de convivencia el recurrente.

Sin necesidad de entrar a valorar la intensidad del arraigo probado para establecer la proporcionalidad de la expulsión, el hecho de que D. Santiago fuera beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral en el momento en que se resuelve el expediente sancionador el 27 de septiembre de 2016, impide la imposición de lasancióndeexpulsiónex artículo 57.5.d) de la LOEX ' La sanción de expulsión no podrá ser impuesta,¿ a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.' Es criterio de esta Sala y sección que la RGI, de conformidad con la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y el Decreto del Gobierno vasco 147/2010, de 25 de mayo, que la desarrolla, está dirigida tanto a la cobertura de los gastos básicos para la supervivencia como a la de los gastos derivados de un proceso de inclusión social y/o laboral, y que no se trata exclusivamente de una prestación económica, sino de un complejo sistema asistencial que incorpora a su perceptor a un proceso de inserción social guiado por la propia Administración, proceso en el que el interesado asume obligaciones dirigidas a dicho fin cuyo incumplimiento puede determinar la suspensión de la prestación.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado, toda vez que siendo el apelante beneficiario de la prestación asistencial pública de la renta de garantía de ingresos, no cabía imponer lasancióndeexpulsiónde conformidad con lo previsto por el artículo 57.5.d) LOEX, y revocando la sentencia apelada, procede estimar el recurso contencioso- administrativo anulando la resolución impugnada que impone al recurrente la sanción de expulsión con prohibición de entrada en España de 3 años, que queda sustituida por la sanción de multa de 501 euros.

Y tal conclusión, según el criterio mantenido por esta Sala y Sección, no cede tras laSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015; criterio que se recoge en la reciente Sentencia nº 19/2018, de 16 de enero de 2018, recaída en el recurso de apelación nº 1047/2016, que reproducimos: < < (

SEGUNDO): Incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia (le la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/2014 ) en el examen del recurso interpuesto contra la sanción de expulsión fundado en la infracción del principio de proporcionalidad.

El debate en la instancia giró en torno a la vulneración del principio de proporcionalidad por la resolución recurrida, en la medida en que impone la sanción de expulsión en lugar de la de multa pese a las circunstancias de arraigo familiar alegadas.

La sentencia apelada concluye que la resolución sancionadora no infringe el principio de proporcionalidad ni la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, al concluir que carece de consistencia el arraigo familiar alegado, por la razón de que el recurrente no acredita que tenga una hija menor de edad de nacionalidad española con la que convive. Rechaza además que el recurrente se encuentre en los supuestos de excepción a la decisión de retorno de conformidad con lo previsto por los números 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

La resolución sancionadora recurrida justificó la imposición de la sanción de expulsión por la razón de que el interesado, además de hallarse irregularmente en territorio español, contaba con dos antecedentes policiales por delitos de malos tratos y contra la seguridad del tráfico, y carecía de recursos económicos para su sustento y de arraigo.

Esta Sección se viene pronunciando con reiteración en el sentido de que la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-38/2014) no altera en perjuicio del recurrente el marco de enjuiciamiento que proporcionan los artículos 53.1. a ), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los términos en que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, concluyendo que por exigencias del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión únicamente puede ser impuesta en los supuestos de estancia irregular cuando concurren circunstancias negativas adicionales que lo justifiquen, ya que aun cuando concluya que la previsión de la LOEX que sanciona la estancia irregular con multa no es compatible con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes de los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuanto exige una decisión de retorno, carece de efecto directo en perjuicio de los particulares.

La sentencia de 23 de abril de 2015 TJUE, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sección 3a de esta Sala , concluyó que la normativa nacional española que sanciona con una multa la estancia irregular 'puede frustrar la aplicación de las normas y los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva...' y que 'la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' De acuerdo con dicho pronunciamiento, resulta contrario a la Directiva 2008/1 I 5/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, el marco legal resultante de la trasposición efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En concreto, los arts. 53.1.a ) LOEX, que tipifica como falta grave 'encontrarse irregularmente en territorio español...'; 55.1.b), que sanciona dicha infracción con multa de 501 hasta 10.000 euros; 55.3, que obliga al órgano sancionador a ajustarse al principio de proporcionalidad; 57, que establece como mera posibilidad en atención al principio de proporcionalidad la sanción de expulsión en lugar de la de multa; y la jurisprudencia que en su interpretación establece que la sanción aplicable a la infracción de estancia irregular es la de multa, y que la imposición de la sanción de expulsión sólo procede en virtud del principio de proporcionalidad para los supuestos en que además de la estancia irregular concurran otros factores negativos de los que hemos dejado constancia en el fundamento jurídico segundo.

En suma, lo que la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 concluye es que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España, no se ajusta a la misma, en cuanto que a los nacionales de Estados terceros en situación irregular no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, sino una multa.

El juez nacional es a la vez juez europeo y ante la contradicción entre el ordenamiento español y el ordenamiento de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, que la STC 145/2012 , asienta en la Ley Orgánica 10/1985 de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas y en el art. 93 CE , ha de aplicar directamente el derecho europeo, desplazando el ordenamiento nacional, en virtud de la eficacia directa que al mismo reconoce una constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no solo respecto de disposiciones internas con rango de ley, sino incluso de las constituciones nacionales, jurisprudencia de la que es exponente la reciente sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto C.399/2011, en la cuestión prejudicial planteada por el Pleno del Tribunal Constitucional español en relación con el art. 4 bis apartado 1 de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002 , relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros, cuyo apartado 59 es del siguiente tenor: «59. En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. 1-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. 1-1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse, en especial, las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 , y de 8 de septiembre de 2010 , Winner Wetten, C-409/06 , Rec. p. 1-8015, apartado 61).> > Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE , entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE , tal y como concluye la sentencia apelada.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que establece obligaciones únicamente para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE ).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocar a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de las sentencias del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C - 148/1978), de 26 de febrero de 1986 ( asunto Marshall, C - 152/1984 ), y de 14 de julio de 1994 (asunto Faccini, C - 91/1992 ).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa. No resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación a las sanciones administrativas de los principios inspiradores del derecho penal que el Tribunal Constitucional ha reiterado desde la sentencia 18/1981 , en cuanto exigen la predeterminación normativa de las infracciones y sanciones y, de otro lado, que la resolución sancionadora contenga una motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, en la medida en que la aplicación directa de la Directiva de retorno, en cuanto impone una decisión de retorno ante una situación de estancia irregular, inaplicando el ordenamiento interno que prevé una sanción de multa, agrava la posición del interesado y quiebra el principio de legalidad penal aplicable en el ámbito sancionador.

En este punto es preciso resaltar que la sentencia de 5 de diciembre de 2017 del TJUE (Asunto C-42/17 ) contempla una excepción a la primacía y eficacia directa del derecho de la Unión Europea, que obliga al juez nacional a inaplicar el ordenamiento interno cuando dicha inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas.

En efecto, en la sentencia de 8 de septiembre de 2015 (asunto C-105/14 , Taricco), teniendo en cuenta que los artículos 160 y 161 del Código Penal italiano prevén la interrupción de la prescripción en el marco de un procedimiento penal relativo a los fraudes graves en materia de IVA, que tiene como consecuencia ampliar el plazo de prescripción en tan sólo una cuarta parte de su duración inicial, y que ello podía ser contrario a las obligaciones que impone el artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que establece que los Estados deberán velar por que en casos de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión en materia de IVA, se adopten sanciones penales efectivas y disuasorias, había declarado que corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente garantizar la plena eficacia del artículo 325 TFUE , dejando si es preciso sin aplicación las disposiciones del derecho interno que impidan al Estado miembro de que se trata dar cumplimiento a las obligaciones que impone el citado artículo 325TFUE . El Tribunal Constitucional italiano, tomando en consideración la sentencia Taricco, planteó una cuestión prejudicial acerca de si el artículo 325 TFUE obliga a los órganos jurisdiccionales italianos a abstenerse de aplicar la normativa nacional en materia de prescripción, incluso cuando la no aplicación carezca de una base legal suficientemente definida, la prescripción forme parte del derecho penal material y esté sujeta al principio de legalidad, y sea además contraria a los principios superiores del ordenamiento constitucional del Estado miembro.

La sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2017 razona que el artículo 325 TFUE establece obligaciones de resultado precisas a cargo de los Estados miembros, no sujetas a condición alguna (apartado 38); que corresponde a los órganos nacionales competentes dar plenos efectos a las obligaciones que resultan del artículo 325 TFUE , y dejar sin aplicación las disposiciones internas que impiden la aplicación de sanciones efectivas y disuasorias para luchar contra los fraudes (apartado 39); que incumbe principalmente al legislador nacional establecer reglas de prescripción que permitan cumplir con las obligaciones establecidas por el artículo 325 TFUE (apartado 41); que los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando decidan dejar sin aplicación las disposiciones del código penal controvertidas, deben velar por que se respeten los derechos fundamentales de las personas acusadas (apartado 46) y garantizar que se respeten los derechos de los acusados derivados de los principios de legalidad de los delitos y las penas (apartado 48); que según el Tribunal remitente tales derechos no serían respetados en el caso de no aplicarse el Código Penal italiano (apartado 49); que el artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales impone a los Estados respetar las exigencias relativas a la previsibilidad, precisión e irretroactividad de la ley penal (apartado 52); que el principio de legalidad de los delitos y las penas forma parte de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y ha sido consagrado por el artículo 7 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (apartado 53); que si el juez nacional considera que la obligación de no aplicar las disposiciones del Código Penal controvertidas vulnera el principio de legalidad de los delitos y las penas, no debería cumplir dicha obligación y ello aunque su respeto permitiera subsanar una situación nacional opuesta al Derecho de la Unión (apartado 61).

A partir de tales consideraciones responde a la cuestión prejudicial en el sentido de que los apartados 1 y 2 del artículo 325 TFUE deben interpretarse en el sentido de que obligan al juez nacional a no aplicar las disposiciones internas en materia de prescripción comprendidas en el Derecho material nacional que impiden la imposición de sanciones penales efectivas y disuasorias a un número considerable de casos de fraude grave, a menos que la mencionada inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas, debido a la falta de precisión de la ley aplicable o debido a la aplicación retroactiva de una legislación que impone condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción.

Dicha doctrina resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, en la medida en que la inaplicación del derecho interno como consecuencia de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, en cuanto prevé la imposición de una sanción de multa ante la infracción de estancia irregular, determina la imposición de una sanción más grave, cual es la de expulsión, en la consideración de que satisface las exigencias de la Directiva 2004/115 en la consideración de que la expulsión resulta equivalente a la decisión de retorno que la exige ante la situación de estancia irregular de extranjeros, con infracción del principio de legalidad sancionadora (lex previa, lex certa).

Finalmente, procede decir que la conclusión a la que llega la Sala tal conclusión se ve reforzada desde la perspectiva del carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA ), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Es esta una cuestión a la que han dado respuestas distintas Salas de lo Contencioso-administrativo de España, y sobre la que el auto del TS de 17 de octubre de 2013 ha admitido un recurso de casación (Recurso n° 2958/2017 ), señalando como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional, identificando como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53, 55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en elart. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no ha lugar a imponer las costas del recurso de apelación, dada su estimación.

La estimación del recurso contencioso-administrativo, comporta la imposición de las costas de instancia a la parte recurrida, de conformidad con elart. 139.1 LJCA, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR EL PRESENTERECURSO DE APELACIÓN Nº 732 DE 2017, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Santiago , CONTRA LA SENTENCIA Nº 97/2017, DE 2 DE JUNIO DE 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE BILBAO, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 365/2016 , SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, DE FECHA 27 DE SEPTIEMBRE DE 2016, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL AL AMPARO DEL ART. 53.1.A) DE LA LOEX, CON PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRAR NUEVAMENTE EN ESPAÑA DURANTE EL PERIODO DE TRES AÑOS.



SEGUNDO.-REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO LA SENTENCIA APELADA.



TERCERO.- ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO Y ANULAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, DEGRADANDO LA SANCIÓN A LA DE MULTA DE QUINIENTOS UN EUROS.



CUARTO.- SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE LA APELACIÓN Y CON IMPOSICIÓN DE LAS DE INSTANCIA EN LOS TÉRMINOS DEL ÚLTIMO FUNDAMENTO JURÍDICO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0732 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ) Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.