Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 139/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 25/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000025/2020

NIG: 3803845320180002142

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000139/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000523/2018-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Apolonia

Apelado: Ángel Daniel

Apelado: Beatriz

Apelante: CABILDO INSULAR DE TENERIFE

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO

Magistrados

D./Dª. JAIME GUILARTE MARTÍN-CALERO

D./Dª. EVARISTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de mayo de 2020.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000025/2020, interpuesto por D. /Dña. Apolonia, Ángel Daniel y Beatriz, dirigido por la Abogada D. /Dña. TAMARA CONDE PFAHL, contra D. /Dña. CABILDO INSULAR DE TENERIFE, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE, versando sobre DOMINIO PÚBLICO. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que es objeto del presente recurso la Sentencia núm. 339/2019, dictada el 19 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento 523/2018

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 29 DE ABRIL 2020.

Fundamentos

Primero: Que es objeto del presente recurso la Sentencia núm. 339/2019, dictada el 19 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento 523/2018, por la cual se estima el recurso contencioso-administrativo formulado contra un vía de hecho en la que incurrió la Corporación insular al efectuar la construcción de una marquesina, en el lugar indicado por la Corporación municipal, donde ya existía una parada de guaguas identificada con el núm. 7544, punto kilométrico 2,500, del margen izquierdo de la Carretera TF- 532, del término municipal de Fasnia, por considerar el Juzgador ad quo, que resultó probada la ocupación del terreno por el Cabildo, que sin embargo no se tramitó con previo 'procedimiento de investigación o averiguación de la situación de los bienes y derechos' de conformidad con los artículos 41 y 45 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

En cuanto a la procedencia de indemnización, sin perjuicio de la restitución in natura, estima la citada pretensión, si bien aplicando determinados criterios de modulación y dejando la determinación de la cuantía para el momento de la ejecución de Sentencia.

Segundo: Que antes de nada hemos de centrar la cuestión litigiosa,que en nuestra jurisdicción viene determinada por el Acto recurrido, que en este caso se determina en el escrito de recurso como una Vía de hecho cometida por La Dirección Insular de Movilidad y Fomento del Cabildo.

Nuestro enjuiciamiento se centra por lo tanto en determinar si ha existido o no una vía de hecho en la construcción de la Marquesina como parada de autobuses; dejando al margen los pronunciamientos sobre la propiedad, que corresponden a la competencia de la jurisdicción ordinaria, de manera que si el enfoque principal de la parte actora es que ha habido una ocupación ilegal de sus terrenos, la acción para recuperarlos era la reivindicatoria basada en el art. 348 del C.C. ante los juzgados de primera instancia.

Tercero: Cuestión distinta es la posibilidad de hacer un pronunciamiento prejudicial, sin garantía de cosa juzgada, si es posible indiciariamente, para poder a la sazón del mismo entrar a valorar una actuación administrativa viciada de nulidad, que es lo que nos compete en nuestro orden jurisdiccional. En consecuencia lo que aquí juzgamos es si hubo o no vía de hecho y no si los terrenos que se ocuparon son del ayuntamiento o de los actores; aun cuando sea verdad que se puede hacer una aproximación al derecho de propiedad, para determinar el grado de impunidad o la proporcionalidad que sí son cuestiones a tener en cuenta en una vía de hecho.

Cuarto: Así las cosas, hemos de considerar que es la vía de hecho. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA/2015) no contiene una definición de lo que ha de entenderse por vía de hecho, ni tampoco hace uso de esta expresión. Sin embargo, la norma sí que prohíbe a las Administraciones iniciar actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico ( 97.1 LPA/2015 ). En cambio, puede extraerse del art. 51.3, LJCA una definición negativa de la vía de hecho:

No hay vía de hecho cuando resulte 'evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

Quinto: La sentencia apelada entiende que la vía de hecho se produce por no haber ejercitado previamente el procedimiento de investigación para averiguar la titularidad de los terrenos y permitir la defensa de los propietarios supuestamente afectados; pero esto no es así, por cuanto dicha la Administración no tiene obligación de tramitar el citado procedimiento, cuando no posee dudas al respecto de su titularidad.

Es justamente lo contrario, se trata de una potestad previa al ejercicio de recuperación de la propiedad, que la administración sí puede llevar a cabo cuando considere, que el interés público resulta perjudicado por la ocupación privada de bienes demaniales o patrimoniales. Por tanto no puede ser ese al argumento en que descanse una 'vía de hecho'

Considera por otra parte que hubo defectos en el procedimiento como la falta de trámite de Audiencia a los interesados, lo cual también dejan en franquía a la 'vía de hecho' pues se está reconociendo que sí hubo un procedimiento. Es mas hubo un procedimiento en toda índole, en donde se puso de manifiesto el desacuerdo sobre el fondo, en donde hablaron con la corporación, en donde estregaron documentación; en donde se elaboró el informe técnico de 30 de octubre de 2018, con análisis de los documentos de la propiedad donde se llega a una consideración de que no desvirtúan la titularidad pública.

Que por tanto con independencia de la cuestión civil de la propiedad cuyo pronunciamiento no corresponde a este órgano jurisdiccional; la Administración obró fundándose en su criterio explicado, errado o no, esa es otra cuestión, que deja totalmente al pairo la existencia de una vía de hecho.

Sexto: Pero es que además las obras se sustentan sobre dos indicios esenciales favorables al Cabildo, que ha obviado el juez 'a quo', insistiendo en el carácter subjudice del derecho de propiedad.

Por una parte se construye la marquesina en lugar que al menos desde 2014 era la parada de autobuses. Y segundo, el espacio es dominio público según la Ley de Carreteras, porque se trata del margen directo de la TF-532

Recordamos, aunque no se alegue ( Iura novit curia) que el Art. 29 de la Ley de Carreteras se ocupa del régimen jurídico de la zona de dominio público de las mismas, definiéndolo al cabo, en cuanto a su extensión, como los terrenos ocupados por las propias carreteras del Estado, sus elementos funcionales y una franja de terreno a cada lado de la vía, medidos horizontalmente desde la arista exterior de la explanación y perpendicularmente a dicha arista de:

8 metros de anchura en autopistas y autovías.

3 metros en carreteras convencionales, carreteras multicarril y vías de servicio.

La maquesina esta por principio legal en Zona Pública desde un punto de vista de enjuiciamiento de este acto 'vía de hecho'; pudiera ser que en ese margen se contuviera una servidumbre de paso a un garaje privado, que se ha interrumpido, pero eso es también una cuestión civil, que no interesa a este pleito.

Septimo: Se imponen las costas de la primera instancia a la parte actora y sin costas en la segunda

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto contra la sentencia referida en el primer antecedente de hecho, la cual se revoca, declarando que no ha existido vía de hecho en la construcción discutida, con imposición de costas en los términos referidos en el último fundamento jurídico.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación, siempre que se reúnan los requisitos de fondo y de forma que establecen los artículos 86 y siguientes de la ley jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.