Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1392/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 303/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO NÚM. 303/2017
JUZGADO: Granada núm. 5
SENTENCIA NÚM. 1392 DE 2.018
Ilma Sra. Presidenta:
Dª . Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dª . María Torres Donaire
Dª . Beatriz Galindo Sacristán
En la ciudad de Granada, a doce de julio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 303/2017, dimanante del procedimiento número
984/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Granada, siendo apelante
Don Oscar , Dª Esmeralda y Dª Eufrasia que comparecen representados por la Procuradora Dª María
Luisa Cortés De la Flor y asistidos por Letrado; y parte apelada el Ayuntamiento de La Peza que comparece
asistido por Letrado de la Diputación Provincial de Granada.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto, con fecha 4 de diciembre de 2015, recurso contencioso administrativo por Don Oscar , Dª Esmeralda y Dª Eufrasia contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada al Ayuntamiento de La Peza de 21 de mayo de 2015 sobre expropiación de terrenos y cesación de actuaciones irregulares, recayó Sentencia el 28 de diciembre de 2016 que desestimó el recurso en esencia por entender que no existe en este caso un derecho a ser expropiado, aludiendo al contenido de los informes emitidos por el Servicio de ordenación de territorio y urbanismo de la Diputación Provincial y del Asesor externo.

En cuanto a la pretensión de la expropiación total de los terrenos y que fueron indemnizados por ocupación temporal, se desestima por falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de La Peza, y en cuanto a la solicitud de cese de la actuación consistente en la ocupación de terrenos y expropiación de los mismos, que nada se ha acreditado sobre la ocupación.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, suplicando se revocara aquélla y se acuerde en el sentido solicitado en la demanda.

Por el Ayuntamiento de La Peza se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.- Del expediente administrativo se desprende que por la Consejería de Obras Públicas y Transportes previa petición del Ayuntamiento de La Peza, se aprobó el proyecto de acceso al núcleo urbano de La Peza desde la carretera A-3201, consistiendo básicamente en un tramo de vía de borde del núcleo de unos 200 m de longitud, en prolongación del viario existente. En dicho proyecto se hacía mención a la escasa influencia sobre el planeamiento vigente ubicándose las obras principalmente sobre zonas de dominio público correspondientes a la propia carretera y zonas de suelo urbano en unidad de ejecución del núcleo urbano de La Peza.

Previo acuerdo del Pleno de dicho Ayuntamiento, se procedió a la cesión del vial de acceso mediante resolución de la Consejera de Fomento y Vivienda de 16 de julio de 2012, en un total de 152 metros de longitud por el núcleo urbano de La Peza.

El apelante tras una pormenorizada exposición de hechos, fundamenta su recurso en la existencia de una actuación administrativa coactiva que les priva de su derecho de propiedad, vía de hecho que no tienen que soportar y que conlleva la procedencia de que se sigan los cauces del procedimiento expropiatorio.

Admiten los recurrentes que para paralizar dicha situación (se han abierto viales en sus terrenos, escombreras, depósito de materiales etc), se trató de promover un proceso de gestión urbanística ordenando los terrenos, siendo imposible el desarrollo conjunto de la UA 4 a la que pertenecen los terrenos al no poder llegar a una justa distribución de beneficios y cargas. Y obra informe técnico de 5 de diciembre de 2013 de la Diputación de Granada con referencias a la necesidad de modificar la ordenación pormenorizada para adaptarla a las nuevas condiciones sobrevenidas, así como informe de asesor externo sobre la necesidad de modificar las NNSS de La Peza para adaptarla a la LOUA pudiendo establecerse dos Unidades de ejecución cumpliendo lo dispuesto en el artículo 105 LOUA.

Dispone dicho informe concretamente: 'En el año 2010 por parte de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, dentro de la UA-4 se ejecutó un vial de acceso al núcleo urbano de La Peza desde la carretera GR-3201, lo que en primer lugar ha determinado de facto la imposibilidad de proceder a la ejecución de la ordenación pormenorizada del ámbito contenida en la NN.SS. Así, en los referidos terrenos por los que discurre ahora el citado vial, se fijaba por las NN.SS. la implantación de dos manzanas de uso residencial, así como se preveía un vial que recorría en sentido Este-Oesta todo el ámbito.

Igualmente, se han realizado unas edificaciones en el ámbito sin el cumplimiento de los instrumentos urbanísticos de gestión necesarios, alterándose también la localización de uno de los viales previstos por las citadas NN.SS.

Por tanto, vista la imposibilidad fáctica, real de acoger en el ámbito las condiciones de ordenación pormenorizadas y datalladas fijadas por las NN.SS. Y precisas para legitimar la actividad de ejecución en el ámbito, se debe de proceder previamente a la adaptación del planeamiento a la nueva realidaD. '

SEGUNDO.- De lo anteriormente expuesto podemos deducir que se ha producido un supuesto de imposibilidad fáctica, real, de ejecutar la ordenación pormenorizada prevista para el ámbito urbanístico en que se encuentran los terrenos de los recurrentes según las previsiones de las NNSS, y ello como consecuencia de que en el año 2010 por parte de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía dentro de la UA-4 se ejecutó un vial de acceso al núcleo urbano de La Peza desde la carretera GR-3201, ya que en los terrenos por donde ahora discurre el vial se fijaba por las NNSS la implantación de dos manzanas de uso residencial, y se preveía un vial que recorría en sentido este - oeste todo el ámbito.

Además se han realizado edificaciones en el ámbito sin el cumplimiento de los instrumentos de gestión necesarios alterándose la previsión de localización de uno de los viales previstos en las NNSS.

Como primera consecuencia de lo anterior, resultará necesario -como se deduce del referido informe- la adaptación y toma de decisiones del planificador para que la realidad se adecúe a la legalidad urbanística.

Pero además y por lo que ahora nos interesa, la necesidad de admitir la aplicación al caso y a la solicitud del recurrente, de los artículos 139 y siguientes y más concretamente del artículo 140 LOUA que aún no invocado expresamente, presta cobertura a su pretensión expropiatoria ya que la actuación administrativa que prueban los documentos del expediente y autos, demuestran la ocupación de hecho de terrenos no expropiados ni adscritos en forma efectiva a ninguna unidad de actuación y afectados a un uso dotacional. Y tal ocupación como modo de adquirir suelo dotacional, hace que debamos excluir la vía de hecho sin perjuicio de lo que se dirá.

Todo ello se deduce del propio informe del asesor a su página 11 cuando señala - aunque remitiéndose a la fase de gestión del ámbito- que las descritas zonas verdes no serían ocupaciones temporales procedentes de procedimientos expropiatorios sino que se trataría de la obtención de terrenos para dotaciones incluidos en unidades de ejecución con anterioridad al desarrollo de éstas.

Aunque convenimos con dicho informe en la procedencia de aplicar los artículos 139 y ss LOUA, entendemos que la propia imposibilidad de ejecutar las previsiones de las NNSS determinan que nos encontremos en el supuesto del artículo 140. 1 ya que es imposible la incorporación del propietario a la unidad de referencia para la distribución de beneficios y cargas que corresponda y por la superficie destinada a dotaciones y ocupada.

Así '1. La expropiación u ocupación directa de los terrenos destinados a dotaciones no incluidas en o adscritas a un sector o unidad de ejecución deberá tener lugar dentro de los cuatro años siguientes a la aprobación del instrumento de planeamiento que legitime la actividad de ejecución.

2. Transcurrido sin efecto el plazo previsto en el apartado anterior, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por ministerio de la Ley si, efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurren seis meses desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca. Desde que se entienda legalmente incoado el procedimiento expropiatorio, el propietario interesado podrá formular hoja de aprecio, así como, transcurridos dos meses sin notificación de resolución alguna, dirigirse a la Comisión Provincial de Valoraciones a los efectos de la fijación definitiva del justiprecio.

La valoración deberá referirse al momento de la incoación del procedimiento por ministerio de la Ley, y el devengo de intereses se producirá desde la formulación por el interesado de hoja de aprecio'.

Y siendo la ocupación directa un modo de obtención de los terrenos destinados a dotaciones - artículo 141 LOUA- no podemos afirmar que la ocupación denunciada sea una vía de hecho cuyo presupuesto es precisamente la ausencia de cobertura jurídica o procedimiento, sino ante un procedimiento reglado.

Eso sí, el legislador prevé a cambio, el reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento urbanístico objetivo donde podrá hacerse efectivo, o, si hubiera -como es el caso-, causa de imposibilidad, entendemos que habrá de establecerse una forma de compensación, que no es otra que la determinación del justiprecio, mediante el correspondiente procedimiento expropiatorio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 LOUA.

Y entendemos, en contra de lo señalado en la Sentencia apelada, que dicha ocupación en parte de la superficie señalada por el recurrente, ha tenido lugar.

Así el acta notarial y el propio informe del asesor que obran en el expediente prueban que los terrenos del recurrente en parte, han sido ocupados por arbolado, rotonda o semiglorieta con equipamiento púbico o viales,- fotografías 2, 5, 6, 11, 13 y 14- y el hecho de que se trate de terrenos que debieran ser cedidos obligatoriamente, no incide en que su propietario participe en los beneficios y cargas que sin embargo se ha hecho imposible por la propia imposibilidad de ejecutar las previsiones urbanísticas. Y no basta para garantizar los derechos del propietario a los aprovechamientos a que tenía derecho, con remitirnos al procedimiento reparcelatorio que en su día se lleve a cabo para la transformación del ámbito (previa adaptación de la norma urbanística a la LOUA y aprobación de instrumentos de ordenación necesarios).

Entendemos que el mecanismo de su adquisición ha de ser el expropiatorio, tal y como propugna el recurrente.

Otra cosa es que no podemos delimitar la superficie realmente ocupada por el Ayuntamiento con destino dotacional, y no puede identificarse con tal destino la superficie donde aparecen escombros, o la destinada a drenaje de la carretera o celebración puntual de festejos.



TERCERO.- Recordemos que las ocupaciones producidas según los recurrentes (alega vía de hecho) se describen como: La construcción de glorietas y zonas verdes por parte del Ayuntamiento en terrenos propiedad de los recurrentes.

La apertura de viales y caminos ilegales de conexión con otras unidades de actuación del planeamiento derribando el cercado de la finca, creación de escombreras y utilización de los terrenos como almacenes de todo tipo de materiales y para celebración de diversos festejos.

Con independencia de lo ya dicho sobre las ocupadas para destino dotacional, trata de acreditar la ocupación para el resto de usos aportando los siguientes documentos: Solicitud de licencia de obras de 21 de mayo de 2015 para vallados de finca que eviten la ocupación.

Documentación gráfica sobre la utilización de terrenos en la 'Huerta del Pañero' para festejos municipales y grabación de videos.

Es cierto que la solicitud de licencia contiene una afirmación sobre que las parcelas 'han sido convertidas en un vertedero de residuos de construcciones y demoliciones y almacén de todo tipo de materiales de obras públicas', pero no consta la realidad de lo afirmado, ni la respuesta de la Administración o si se interpuso recurso frente a la supuesta denegación de licencia o paralización de obras. Ello en todo caso no daría lugar a la expropiación de los terrenos sino al cese de la actuación pero tampoco consta acreditado de forma fehaciente el origen de los escombros o titularidad de las obras que han dado lugar a los depósitos que reflejan las fotografías, por lo que independientemente de lo ilegítimo que pudiera resultar el vertido, no puede apreciarse la titularidad del mismo. Y en cuanto a las fiestas de La Peza es cierto que la comitiva que recorre las calles se dirige según la información aportada, hacia la Huerta del Pañero donde al parecer se ubica un cañón y se simula una batalla, pero de tan puntual uso del terreno no puede deducirse la procedencia de la expropiación, siendo acertada la precisión de la Sentencia relativa a en todo caso a la posible exigibilidad de una compensación económica.

En cuanto a los accesos a fincas particulares, no consta la intervención municipal ni por tanto, la ocupación de los mismos con destino de uso público.

Con respecto a los taludes de la carretera y las zonas de drenaje de la misma, es cierto y así lo asevera el informe pericial aportado junto a la demanda, que no son zonas de uso u ocupación temporal sino vinculadas a la propia carretera de modo definitivo. Sin embargo pretenden los recurrentes en realidad una ampliación de la expropiación ya producida que no procede ahora, sino que debió hacerse valer en el expediente expropiatorio seguido por la Administración autonómica. Es claro que sobre estas superficies afectadas, no concurren los presupuestos de la vía de hecho y el cauce de pedir no es adecuado. Y no basta alegar la cesión producida a favor del municipio sino que la ampliación debió hacerse valer en el seno del procedimiento expropiatorio seguido frente a la Administración autonómica y finalizado mediante actos firmes.



CUARTO.- Las anteriores conclusiones, que llevan a la estimación parcial del recurso, no pueden precisarse en relación a la superficie ocupada por dotaciones, pues no lo hace el demandante ni se desprende del informe pericial aportado junto a su demanda como documento n º 8 que señala solo el conjunto de elementos hidráulicos y del terraplén sujetos a un uso permanente y estructural de la carretera.

Señala el demandante que la rotonda de la fotografía n º 2 del acta notarial mide 51,38 m2 y la zona verde de la fotografía 11, 305,52 m2, siendo la extensión de terrenos dedicados a viales la de 159,59 m2 (fotografías 1 y 6) pero no puede determinarse con exactitud la superficie a expropiar, por lo que deberá ser el Ayuntamiento demandado quien determine por el procedimiento expropiatorio, la superficie realmente ocupada por la rotonda, zonas verdes o viales.

Procede incoar procedimiento expropiatorio y seguir los trámites para la determinación del justiprecio de los bienes ocupados para dotaciones públicas, sin que haya lugar ahora a determinar el incremento del 25% del justiprecio que en su día se determinará sin perjuicio de que los intereses se calculen desde la fecha de la ocupación.



QUINTO.- No imponer las costas en aplicación de lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Oscar , Dª Esmeralda y Dª Eufrasia , contra la sentencia de 28 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada en el procedimiento ordinario nº 984/2015.

Y estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, declaramos el derecho a que se inicie procedimiento expropiatorio y se sigan los trámites para la determinación del justiprecio de los bienes del recurrente ocupados por el Ayuntamiento para dotaciones públicas, desestimando el recurso de apelación en lo demás.

Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024030317, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.