Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1394/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 672/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1394/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 672/17
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
_____________________________________________
En Málaga, a diez de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 672/17, interpuesto en nombre de
Benigno representado por el Procurador de los Tribunales D. Avelino Barrionuevo Gener, contra el auto
338/16, de 22 de junio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Málaga en el
seno del proceso de autorización de entrada 89/16; con la intervención del Ministerio Fiscal, se procede a
dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de AYUNTAMIENTO DE ARCHIDONA se presentó con fecha 1 de marzo de 2016 solicitud de entrada en domicilio para la ejecución de una resolución municipal que ordenaba la demolición de lo ilegalmente construido en el PARAJE000 ', parcela NUM000 del polígono NUM001 del municipio de Archidona.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga dictó, en este proceso de autorización de entrada seguido con el número 89/16, Auto de fecha 22 de junio de 2016 por el que se estimaba la solicitud y autorizaba la entrada en el domicilio arriba consignado.



TERCERO.- Contra dicho Auto por el titular del inmueble se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, que tras el oportuno traslado al resto de partes personadas compareciendo el Ministerio Fiscal quien mostró su oposición al recurso de apelación planteado solicitando la confirmación de la resolución apelada, seguidamente se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Por medio de providencia de fecha 7 de julio de 2017 se acordó el cambio de magistrado ponente por resultar su criterio contrario al mayoritario de la Sala anunciando el planteamiento de un voto particular.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga se dictó auto de fecha 22 de junio de 2016 en cuya parte dispositiva se autorizó la entrada en la parcela num. NUM000 del polígono NUM001 de Archidona, al objeto de proceder a la demolición de las edificaciones ilegales allí erigidas.

Solicitó la parte apelante el dictado de sentencia que revoque el auto recurrido, al entender que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística se había dirigido incorrectamente contra el sr. Isaac quien no es propietario de la parcela a la que se refiere la solicitud de entrada cursada por la Administración municipal.



SEGUNDO.- Los artículos 93 y siguientes de la Ley 30/1992. de 26 de noviembre , regulan la actuación material de ejecución, por parte de las Administraciones Públicas, de aquellas resoluciones administrativas que limiten derechos de los particulares, estableciendo el art 95 que las mismas podrán proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales. Así el principio de autotutela garantiza a la Administración Pública, previo apercibimiento, la ejecución forzosa de sus actos, y está reconocido con carácter general en la citada Ley 30/1992 (artículos 56 , 57 , 94 y 95 ). si bien éste ultimo precepto excepciona los supuestos en que la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales, disponiendo por su parte el art 96.3 que 'si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o en su defecto, la oportuna autorización judicial' Para articular procesalmente esta exigencia legal el articulo 8.6 de la Ley 29/1998. de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atribuye a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo el conocimiento de las 'autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública'.

Y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, el adecuado enjuiciamiento de la legalidad de la autorización judicial, ha de partir de las siguientes premisas básicas: a) la autorización judicial se exige cuando la ejecución de un acto administrativo requiera la entrada en un domicilio y se haya denegado por parte del titular y así se recoge en el art 96.3 de la Ley 30/1992 b) siempre que sea necesaria la autorización, el órgano judicial deberá verificar si la orden de entrada está en consonancia y se ajusta a los fines del acto cuya ejecución de pretende y se respeta el principio de proporcionalidad De aquí que la intervención que el art 8.6 de la Ley 29/1998. de 13 de julio , encomienda a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo no responda a un automatismo formal, ya que para conceder dicha autorización, que lo es en garantía de la inviolabilidad del domicilio, el titular del órgano judicial debe formarse un juicio conducente al otorgamiento o denegación de la autorización instada, mediante la individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada domiciliaria y garantizar que la irrupción se produzca sin más limitación al derecho fundamental que el estrictamente necesario, sin que en ningún caso se pueda extender el acto de intervención a la fiscalización de la legalidad del acto y su ejecutividad que va más allá del control de dicha garantía ( S.T.C 22/1994 , entre otras).



TERCERO.- Asimismo, como ha señalado el TC (por todas STC, Sala 1ª, núm 189/2004 de 2/noviembre (BOE 290/2004, de 2/diciembre).

'Como hemos afirmado reiteradamente desde la STC 22/1984 de 17 de febrero la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE EDL 1978/3879 se concreta en dos regias distintas. La primera define su inviolabilidad que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo sino por medio de aparatos mecánicos electrónicos u otros análogos. La segunda que supone una aplicación concrete de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliarios, disponiéndose que fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo do una resolución judicial ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero . FFJJ 3 y 5; 10/2002 de 17 de enero Fj 5 EDJ 2002/374 y 22/2003 de 10 de febrero . FJ 3 EDJ 2003/2746) De modo que el contenían del derecho es fundamentalmente negativo lo que se garantía ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y específicamente de la autoridad publica para la practica de un registro.

La garantía judicial aparece así, según hemos dicho en la STC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 EDJ 1991/8069 como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales provistos en la Constitución a reparar su violación cuando se produzca La resolución judicial sirvo para decidir, en casos de colisión de derechos e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE EDL 1978/3879 u otros valores constitucionalmente protegidos Se trata, por tanto, de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación preventiva de los intereses en juego como garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular.

Cuarto.- (....) dado que constitucionalmente la Administración se encuentra inhabilitada por el art. 18 2 CE EDL 1978/3879 para autorizar la entrada en domicilio, el acto administrativo que precisa una ejecución que sólo puede llevarse a cabo ingresando en un domicilio privado no conlleva por si solo el mandato y la autorización del Ingreso, lo que implica que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que una vez dentro del domicilio pueden sor realizadas ( SS TC 22/1984 de 17 de febrero , y 211/1992 de 30 de noviembre EDJ 1992/11831) En estos casos, el control que correspondo hacer al Juez es el de 'garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio (SSTC 76/1992 de 14 de mayo, y 199/1998, de 13 de octubre). Pero sin este control, el acto es ilícito y constituye violación del derecho, salvo al coso de flagrante delito y salvo naturalmente hipótesis excepcionales, como puede ocurrir con el estado de necesidad' Así las cosas, las autorizaciones judiciales para la entrada en domicilios en ejecución de actos administrativos, inicialmente residenciadas en sede penal ( art. 87 LOPJ EDL 1985/198754), competen a los órganos jurisdiccionales unipersonales del orden contencioso-administrativo ( art 8.6 LJCA EDL 1998/44323), el control judicial no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo ( STC139/2004) , de 13 septiembre EDJ 2004/116048); el alcance del control judicial se ciñe a revisar la legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta por el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC189/2004 . de 2 noviembre, EDJ 2004/156612; 76/1992 de 14 de mayo; y 199/1998. de 13 octubre). De la doctrina Tribunal Constitucional en la materia se desprende que este control ha de comprender las siguientes aspectos: 1º- Asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Es decir, de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º.- Control de proporcionalidad o idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue, sin que exista otra alternativa menos gravoso, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse si no hay 'necesidad justificada de penetrar' en aquél ( STC 22/1984 . FJ 3 ° EDJ 1984/22) Además, la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3°.- La autorización judicial se concederá con las limitaciones iteraciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art 18,2 CE EDL 1978/3879 que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo monos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997 de 14 de octubre , 136/2000, de 29 mayo , FFJJ 3 y 4 EDJ).

4°.- Por ultimo, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no esta siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto y, por otra que en su caso, autorizó la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.



CUARTO.- En el caso examinado se han observado todas las prescripciones necesarias para avalar la corrección de la resolución apelada. El control de la legalidad extrínseca del acto ejecutado no puede convertirse en un recurso contra el acto firme administrativa y jurisdiccionalmente.

El Tribunal Constitucional en su sentencia num. 188/2013, de 4 de noviembre , afirma que el control judicial en el marco de la autorización de entrada se extiende a 'la apariencia prima facie de la legalidad extrínseca de la actuación administrativa', y añade para delimitar el alcance del objeto de este proceso singular que 'El derecho a la inviolabilidad domiciliaria no se ve vulnerado por los acuerdos administrativos anteriores (...) no siendo legítimo impetrar el amparo constitucional por unos alegados e inexistentes defectos formales provocados por el propio recurrente, mediante una causa torpe, al reconstruir al día siguiente de la demolición lo que desde el inicio vulneraba la disciplina urbanística, siendo esta cuestión un acto firme y consentido por el recurrente, que no puede por la vía del recurso contencioso administrativo ni de este recurso de amparo reabrir el debate jurisdiccional de lo que debió en su caso ser alegado y discutido en un recurso contencioso administrativo contra el expediente de disciplina urbanística y no contra la pura ejecución del mismo, en la solicitud de autorización judicial, no habiéndose acreditado por el recurrente la pendencia de recurso contencioso administrativo alguno contra la orden de demolición de la construcción.' De este modo, la tutela del derecho fundamental alegado avala la intervención tuitiva de los órganos de la jurisdicción desde una perspectiva del control de las formalidades esenciales del acto, siempre orientadas a garantizar que no se conculca el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.

En nuestro caso el Sr. Benigno que aparece como titular de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del municipio de Archidona, ha intervenido en el procedimiento de protección de la legalidad, solicitando por medio de escrito de fecha 16 de abril de 2008 la legalización de las obras ejecutadas en las parcelas NUM002 y NUM000 titularidad de el Sr. Isaac la primera y del Sr. Benigno la segunda, asicomo la suspensión del expediente de protección de la legalidad, evidencia manifiesta de su conocimiento de la existencia del procedimiento, en el que con su intervención explícita salvó cualquier posible indefensión.

La circunstancia alegada de su titularidad del inmueble ha sido tenida en cuenta por la Administración que así lo hace constar en los antecedentes de la resolución que pone término al EPLU ordenando la demolición de lo ilegalmente construido, y posteriormente en la solicitud de entrada en la que se hace constar su expresa negativa a tolerar la entrada en su propiedad, dándose traslado al Sr. Benigno en el marco del proceso jurisdiccional de autorización de entrada.

Las irregularidades que se asignan a la Administración en la tramitación del EPLU no tienen el carácter de deficiencias groseras del procedimiento que hagan perder al acto que se ejecuta la apariencia de legalidad que habilitaría en este ámbito de cognición limitada a cuestionar la virtualidad ejecutiva del acto de cuya efectividad se trata, y obedecen a la confusión subjetiva generada por el origen clandestino de una obras ejecutadas en parte en la parcela del Sr. Benigno y en otra en la de su suegro Sr. Isaac , en las que aparentemente concurren ambos como promotores de las edificaciones ilegales.

Es de recordar que el acuerdo de 28 de septiembre de 2011 por el que se acuerda la ejecución subsidiaria de la orden de derribo a cargo del Sr. Isaac , quien intervino entonces como recurrente ante la jurisdicción, ha sido confirmado por sendas sentencias del Juzgado de lo Contencioso administrativo num. 7 de Málaga dictada en el seno del recurso ordinario 745/11 y en sentencia de esta Sala de fecha 13 de octubre de 2015 que confirma la anterior en apelación. Esta resolución administrativa fue notificada personalmente al Sr. Benigno en su calidad de propietario con fecha 4 de octubre de 2011 tal y como figura al folio 112 de EA.

Con anterioridad había sido notificado de las resoluciones de fecha 20 de junio de 2011 (folio 108 de EA), y la de 1 de octubre de 2010 (folio 95 de EA).

En suma no se aprecia en este caso una situación 'grave y manifiesta' reveladora sin lugar a duda de la ilegalidad del acto que se ejecuta, supuesto que habilita un control de legalidad extrínseca en el marco de un proceso judicial de autorización de entrada, de entenderlo de otro modo admitiendo ejercicios fiscalizadores amplios, se abriría la puerta a la posibilidad vedada por nuestro ordenamiento jurídico de ejercicio de un control genérico de legalidad de la actuación administrativa firme.

Por todo lo razonado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmada la resolución recurrida en base a sus propios argumentos.



QUINTO-. De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de las costas de esta apelación deberán ser sufragadas por la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno contra el auto de Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga de fecha 22 de junio de 2016 , que se confirma en sus términos, con expresa imposición de las costas de esta apelación a cargo de la apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, con el voto particular de la Ilma. Sra. Presidente de la Sección Funcional 3ª Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-