Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 14/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 756/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2016/0008757

RECURSO DE APELACIÓN 756/2016

SENTENCIA NÚMERO 14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a diciocho de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 756/2016, interpuesto por el Excmo Ayuntamiento de Madrid, representada por el Letrado del Ayuntamiento contra el auto de fecha 30-30-5-2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares 169/2016-01.

Siendo parte apelada el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, representada por el Abogado del Estado, no habiéndose personado en la presente instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30-5-2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de los de esta ciudad, en la Pieza de Medidas Cautelares nº 169/2016-01, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice: 'Se acuerda suspender la Resolución de 14 de diciembre de 2015 de la Directora General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, confirmada en reposición por la de 5 de febrero de 2016, por la que se ordenaba a Adif la adopción de medidas correctoras en el plazo de un mes de deficiencias detectadas en el tránsito de trenes de la lílnea de cercanías C5 a su paso por la calle Nereida, nº 2 de Madrid. Sin costas.'

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 22-6-2016 por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, se interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha22-6-2016, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte contraria, presentándose por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Admnistrador de Infraestructuras Ferroviarias, representación de la parte apelada escrito el día 18-7-2016 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de fecha 18-7-2016 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 12 de enero de 2017, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- Enla tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO-El apelante EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por el LETRADO CONSISTORIAL, impugna el auto dictado por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº 169/2016 -01, que acordó suspender provisionalmente la resolución de fecha 14-Diciembre-2015 dictada por la Dirección Gral. de Sostenibilidad y Control Ambiental del citado municipio, que ordenó a ADIF la corrección de las deficiencias detectadas en el tránsito de trenes de la 'Línea de Cercanías C5' a su paso por la C/Nereida nº 2 de Madrid.

El Juez a quo fundamentó la suspensión cautelar en que consta que el ruido se produce por el paso de trenes o tránsito ferroviario.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la Corporación apelante que no se ha acreditado ni la existencia de 'fumus boni iuris' ni la existencia de perjuicios irreparables si se ejecutara el acto administrativo suspendido, ni que peligre la legítima finalidad del recurso principal; tratándose además de un acto negativo insusceptible de suspensión cautelar.

La Abogacía del Estado en representación del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) se opuso a la apelación por considerar que la Ley 38/2015 de 30 de Septiembre mantiene la separación de las actividades de 'administración de la infraestructura' cuya competencia es de ADIF; de la de 'explotación de los servicios ferroviarios ' que corresponde a RENFE OPERADORA; y siendo el tránsito de trenes el que provoca el ruido, deberá en su caso, requerir a RENFE, para la corrección de las deficiencias en dicho tránsito.

SEGUNDO-Las medidas cautelares están reguladas en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de Julio de la forma siguiente:

Art. 129: 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda.

ARTÍCULO 130

1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

ARTÍCULO 131

El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, que ordenará el Secretario judicial por plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada

ARTÍCULO 132

1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado

2. No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar.

ARTÍCULO 133

1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos

2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente

3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía constituida.

ARTÍCULO 134

1. El auto que acuerde la medida se comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en elcapítulo IV del Título IV, salvo elart. 104.2

2. La suspensión de la vigencia de disposiciones de carácter general será publicada con arreglo a lo dispuesto en elart. 107.2. Lo mismo se observará cuando la suspensión se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.

ARTÍCULO 135

1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al art. 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el art. 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al art. 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo.

ARTÍCULO 136

1. En los supuestos de losarts. 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes, el Secretario judicial convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior.

De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido.

-En interpretación de los preceptos anteriormente transcritos, debemos precisar los criterios jurisprudenciales fijados por el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (entre otras, STS. Sección 7ª, 12-06-01, recurso nº 11681/1998 ; 15-06-01, recurso nº 1487/1999 ; 19-06-2001, recurso nº 1635/2001 ) de acuerdo con las cuales: la suspensión de la ejecución del acto o de la disposición objeto del recurso es una medida cautelar que tiene por objeto bien conocido asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que en su día recaiga no pueda ser llevada a puro y debido efecto, y cuya adopción o no ha de apoyarse, de un lado, en la reiterada doctrina de esta Sala en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103,1 de la Constitución [RCL 19782836y ApNDL 2875]) y al de presunción de validez de los actos administrativos ( art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246)),de los que deriva la regla general de la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativas,y, de otra parte, en la posibilidad de la suspensión de la ejecución, cuando tal ejecución hubiese de ocasionar daños y perjuicios de reparación imposible o difícil.La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación. Por tanto, por un lado, ha de preservarse el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se agota con la declaración del derecho, sino que impone la consecución del derecho declarado, mientras que, de otra parte, ha de respetarse también el principio de eficacia administrativa ( art. 138, 3 de la Ley 30/1992 ), lo que exige coordinar y armonizar dichos dos principios - tarea no siempre fácil- que amparan el interés de impedir el daño a los intereses públicos, que pudiera derivarse de la suspensión de la ejecución, y el de evitar que, al ejecutarse el acto impugnado, se causen perjuicios de imposible o difícil reparación.

Al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que impone examinar el «grado» de dicho interés público, e incluso el de los intereses de terceros, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, lo que, en definitiva, exige la valoración de todos los intereses en conflicto(hoy art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

La apariencia de buen derecho,o fumus boni iuris, al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, aunque no quepa exigir una prueba rigurosa al respecto, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente. El criterio decisivo para la adopción de las medidas cautelares está representado por eso que tradicionalmente se viene denominando el requisito del«periculum in mora», ya que en ello consiste la exigencia de los perjuicios de reparación imposible o difícil a que hace referencia el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 . La concurrencia de ese requisito será de apreciar cuando, en la ponderación de los intereses que resulten enfrentados, inicialmente presente una importancia superior el interés propio que haya sido invocado por el accionante que reclame la medida cautelar.

En la fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional sólo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cuál ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar. Y tampoco puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del art. 24 de la Constitución al carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado.

TERCERO- En el presente supuesto, no se ha debatido ni en la instancia ni en la presente apelación la existencia o no de circunstancias que aconsejen la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado, ponderando los intereses en conflicto, sino tan solo la falta de legitimación de ADIF que fue la destinataria de la orden de corrección de deficiencias y por tanto, la recurrente, entendiendo esta que la legitimación pasiva la tendría RENFE.

Sin embargo, no puede ser dicho tema objeto de debate en el estricto marco de una Pieza de Medidas Cautelares, por lo que, la Sala ponderando los intereses en conflicto, entiende que la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado mientras se sustancia el recurso principal implica un periculum in mora que sin duda va a perjudicar los legítimos derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la intimidad personal y familiar de las personas que soportan los ruidos y vibraciones ocasionados por el tránsito de trenes de la 'Línea de Cercanías C5' a su paso por la C/Nereida nº 2 de Madrid; mientras que la ejecutividad del acto no perjudica en absoluto los intereses generales de la Administración que resulte en su caso ser la competente para mitigar los ruidos y las molestias. En consecuencia, no procede suspender la ejecutividad del acto impugnado, lo que implica la estimación del presente recurso; si bien, es preciso que se emplace en el recurso principal y en la presente Pieza de Medidas Cautelares a RENFE.

CUARTO-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.-los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID contra el auto dictado por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº 169/2016 -01, debemos revocarlo y lo revocamos; y en consecuencia, acordamos NO HABER LUGAR a suspender la ejecutividad del acto administrativo descrito en el fundamento de derecho primero de la presente resolución. No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

-Emplácese al Organismo RENFE que puede resultar ser la responsable de ejecutar el acto dictado por el Ayuntamiento de Madrid.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0756-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0756-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera