Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 14/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 606/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de enero de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 14/2018
En el recurso de apelación número 606/2016.
Es parte apelante D. Cristobal , representado por la procuradora Dª Pilar Albors Camps y defendido
por la letrada Dº Juana Jesús Cebolla Giménez.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 129/2016, de 4 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 445/2015.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que
el Sr. Cristobal formuló contra un acuerdo del Sr. jefe de la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del
Gobierno de 14 de mayo de 2015 - confirmado, en reposición, el 21 de octubre de ese año -, que rechaza la
solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión que había presentado el 18 de febrero
de 2015.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 129/2016, de cuatro de mayo, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo (...) en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando que la misma es ajustada a derecho'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cristobal cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia 129/2016, de 4 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 445/2015.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el Sr. Cristobal formuló contra un acuerdo del Sr. jefe de la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno de 14 de mayo de 2015 - confirmado, en reposición, el 21 de octubre de ese año -, que rechaza la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión que había presentado el 18 de febrero de 2015 visto que: '... a fecha de solicitud la Sra. Lorenza no es trabajadora, ni acredita la disposición de medios de vida y seguro de enfermedad para la unidad familiar (...) el Sr. Cristobal no acredita la disposición de medios de vida (...) la declaración efectuada por el Sr. Pio no puede ser tenida en cuenta dado que no acredita el parentesco con el Sr. Cristobal , no justifica que realmente le haya transferido el dinero y tampoco acredita la solvencia económica para poder hacer frente a una unidad familiar independiente de la suya'.

'... no queda garantizado el objetivo perseguido por la norma, a saber: la protección del erario público del Estado español (apartado 46 de la sentencia de 23 de marzo de 2006 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-408-03)' (acuerdo de 14/05/2015).

Para el Juzgado: '... En definitiva, el precitado precepto no es aplicable al solicitante, dependiente de español, sino que lo sería de ser su esposa ciudadana comunitaria no española'.

'... Con posterioridad, al haber recaído resolución denegatoria y admitido como recurso de reposición, el reclamante presentó escrito de fecha 15 de septiembre de 2015 acompañando certificado de defunción de la esposa'.

'En este punto, contrariamente a lo manifestado, el RD 240/07 no ampara la pretensión que sostiene, pues habiendo fallecido el familiar de quien debía depender, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 9 , al no caber el mantenimiento de un estatus de que nunca se gozó' (fundamento de derecho tercero, sentencia 129/2015 ).



SEGUNDO.- El motivo principal de impugnación de la sentencia 129/2016 parte de que el Juzgado nº 3 de Valencia no habría visualizado estos hechos (a): - que en el momento de presentarse la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión (18 febrero 2015), D. Cristobal era esposo de una ciudadana de nacionalidad española; - que su fallecimiento se produjo el 20 de agosto de ese año, en una época temporal posterior a la de rechazo de su petición de residencia (14 mayo 2015).

Estas circunstancias fácticas permiten, en el sentir de la defensa en juicio del apelante, hacer uso de las previsiones legales contenidas en los ( b ) puntos 1 º y 2º del artículo 9 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero : '1. El fallecimiento de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea (...) no afectará al derecho de residencia de los miembros de su familia ciudadanos de uno de dichos Estados' (artículo 9.1).

'... No podemos olvidar que antes del fallecimiento del cónyuge del recurrente se solicitó la tarjeta de familiar comunitario, al estar casado con española desde el año 2009. El hecho de que la Administración deniegue la concesión de la tarjeta comunitaria indebidamente y la dilación en el tiempo haga que se produzca el hecho de que la española fallezca, no quita para que el recurrente tenga la tarjeta de familiar comunitario ya que tenía derecho a ella desde que la solicitó el 18 de febrero de 2015' (página 5ª, escrito de apelación).

Además (c), el resultado obtenido por los acuerdos de la Subdelegación del Gobierno de mayo y octubre de 2015 es incorrecto al no ser aplicable a los ciudadanos españoles la exigencia legal de que el ciudadano comunitario cuente con una suficiente capacidad económica: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si (...) b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España' (artículo 7).

La falta de respeto de dicha imposición normativa - en lo que hace a la petición que articuló el actor - dio lugar al rechazo de la concesión de esa tarjeta: '... La cuestión relevante deriva, entre otras cosas, que la esposa del recurrente no es un ciudadano de otro Estado de la Unión Europea, sino una española casada con un ciudadano extracomunitario, por lo que según la doctrina comunitaria no puede negársele la residencia a un cónyuge'.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 129/2016, de 4 de mayo : La decisión del tribunal parte de estas consideraciones: 1.-'... habiendo fallecido el familiar de quien debía depender, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 9 , al no caber el mantenimiento de un estatus de que nunca se gozó' (fundamento de derecho tercero, sentencia 129/2016 ).

a.- Como hemos comprobado en el anterior fundamento de derecho, la parte apelante estima que tiene derecho a lograr la anulación de los acuerdos de la Subdelegación del Gobierno de 14 mayo y 21 octubre 2015 dado que en el momento de presentar su petición de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, estaba casado con la española Dª Lorenza .

Sólo después del incorrecto rechazo de su petición, ésta falleció: '... No se puede olvidar que a fecha de solicitud de la tarjeta de familiar comunitario, el recurrente está casado con ciudadana española' (página 2ª).

b.- Sin embargo, el título administrativo de que se trata (el de la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario) no existe hasta el momento en el que se logra una decisión administrativo favorable a la petición.

Al haberse producido la denegación de la solicitud de 18 febrero 2015, y habiendo muerto la Sra.

Lorenza antes del inicio de la vía judicial, se conforme a derecho la consecuencia a la que llega el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia. Ésta es la de que al no disponer todavía del carácter de familiar de ciudadano de la Unión Europa, en los términos previstos en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (por más que en su momento se estuviese casado con una española), no cabe pensar en hacer uso de la previsión legal incluida en su artículo 9.1 .: '1. El fallecimiento de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea (...) no afectará al derecho de residencia de los miembros de su familiar ciudadanos de uno de dichos Estados'.

El escrito de apelación no incluye, por lo demás, argumento alguno de corte jurídico que sustente la consecuencia que por él se estima más plausible: la de que basta con haber presentado la solicitud con anterioridad al fallecimiento para que, si se demuestra la incorrección jurídica del acuerdo administrativo de denegación (que aquí se asentó en la falta de capacidad económica bastante de su esposa), exista ya juego suficiente para el uso del artículo 9.1 Real Decreto 240/2007 : '... a fecha de solicitud la Sra. Lorenza no es trabajadora, ni acredita la disposición de medios de vida y seguro de enfermedad para la unidad familiar (...) el Sr. Cristobal no acredita la disposición de medios de vida (...) la declaración efectuada por el Sr. Pio no puede ser tenida en cuenta dado que no acredita el parentesco con el Sr. Cristobal , no justifica que realmente le haya transferido el dinero y tampoco acredita la solvencia económica para poder hacer frente a una unidad familiar independiente de la suya'.

'... no queda garantizado el objetivo perseguido por la norma, a saber: la protección del erario público del Estado español (apartado 46 de la sentencia de 23 de marzo de 2006 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-408-03)' (acuerdo de 14/05/2015).

2.-'... la esposa del recurrente no es un ciudadano de otro Estado de la Unión Europea sino una española' (página 3ª, escrito de apelación).

Ya no es preciso analizar el segundo argumento de impugnación de la sentencia 129/2016, de 4 de mayo .

De todos modos, la impugnación del Sr. Cristobal no podría incidir sobre dicha resolución judicial. Y es que ésta ha concluido, en coincidencia con el posicionamiento jurídica que mantiene el apelante: '... En definitiva, el precitado precepto no es aplicable al solicitante, dependiente de español, sino que lo sería de ser su esposa ciudadana comunitaria no española' (fundamento de derecho tercero).

Por lo demás, existe una sentencia del Tribunal Supremo, 3ª, que ha declarado la necesaria aplicación de ese precepto también a los familiares de español/a.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal contra la sentencia 129/2016, de 4 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 445/2015.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el Sr. Cristobal formuló contra un acuerdo del Sr. jefe de la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno de 14 de mayo de 2015 - confirmado, en reposición, el 21 de octubre de ese año -, que rechaza la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión que había presentado el 18 de febrero de 2015.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Sr.

letrado de la Administración de Justicia, rubricado.