Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 14/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 239/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0020923
Recurso de Apelación 239/2018
Recurrente : D./Dña. Carmen
LETRADO D./Dña. MARIA JOSE ACOSTA GARCIA, CALLE: de San Martín de Valdeiglesias, 10 Esc/
Piso/Prta: PISO 1º DERECHA C.P.:28002 Madrid (Madrid)
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 14 /2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. María del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
Dª. Francisca Rosas Carrión
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Ana Rufz Rey
_____________________________________
En la Villa de Madrid, a 10 de enero de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 239/2018 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por la Letrada doña Mª José Acosta García, en nombre y representación de doña
Carmen , contra la Sentencia de 26 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 15 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el
número 376/2016, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo por aquella interpuesto contra
la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de febrero de 2016, confirmada en alzada
por la resolución de 29 de agosto de 2016, por la cual se denegó la tarjeta de familiar de residente comunitario
por no acreditar poseer un seguro de enfermedad público o privado durante el período de residencia, que

proporcione una cobertura sanitaria en España equivalente a la proporcionada por el Sistema nacional de
salud.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 26 de enero de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 376/2016, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo deducido por Doña. Carmen , representado y asistido por la letrada Doña. María José Acosta García, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, representado y asistido por el Abogado del Estado, debo declarar y declaro ajustada a Derecho la resolución impugnada; sin hacer expresa condena en las costas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Carmen , representada y asistida por la Letrada doña Mª José Acosta García, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 21 de noviembre de 2018.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 26 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 376/2016, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Carmen contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de febrero de 2016, confirmada en alzada por resolución de 29 de agosto de 2016, por la cual se denegó la tarjeta de familiar de residente comunitario por no acreditar poseer un seguro de enfermedad público o privado durante el período de residencia, que proporcione una cobertura sanitaria en España equivalente a la proporcionada por el Sistema nacional de salud.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Carmen solicitando su revocación y que se resuelva de conformidad con lo solicitado en su demanda y, concretamente, que se revoque la resolución por la cual se le denegó el permiso de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En apoyo de su pretensión, y en esencia, expresa en su recurso de apelación que la sentencia apelada incurre en incongruencia al no contestar a todos los fundamentos expuestos en el acto de la vista del juicio oral; que no solamente debe exigirse que la resolución administrativa esté motivada sino que, además, en el expediente administrativo deben constar los trámites que demuestran los hechos en los que se sustenta la resolución y que, en el presente caso, no consta ningún acto de comunicación de la administración con la seguridad social ni tampoco documento acreditativo de los hechos en los que se basa la administración; que en el expediente administrativo no aparece ni vida laboral, ni fijación de cotizaciones a la seguridad social, ni acreditación de impago de las cotizaciones por el empleador o de la cuota como trabajadora autónoma; que, en relación con el seguro médico, tampoco consta en el expediente administrativo si la administración se ha puesto en contacto con la compañía aseguradora a fin de demostrar la falta de pago de dicho seguro; que en la sentencia tampoco se hace referencia a que los hechos en los que se basa la administración que aparezcan acreditados en el expediente administrativo; que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva y que, en apariencia, 'causa la sensación de no haber sido nunca examinado su asunto'.

La Administración demandada, por su parte, se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho. En su contestación a la apelación considera no sólo que la sentencia apelada es conforme a derecho sino que el recurso de apelación incumple con la carga de realizar la necesaria crítica de la sentencia apelada, limitándose la apelante a reproducir las alegaciones incorporadas a la demanda. Recuerda el Abogado del Estado en su escrito de oposición que la recurrente no acredita que su hija, que es el familiar comunitario que genera su derecho, tenga medios económicos suficientes para sostener a la recurrente y para evitar que se convierta en una carga para la asistencia social en España; que la recurrente no ha aportado la documentación que acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 8 del Real Decreto 240/2017 , por lo que, consecuentemente, la sentencia apelada ha valorado correctamente las circunstancias de la recurrente.



SEGUNDO. - Debemos de recordar en este momento que la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene declarando que el recurso de apelación contencioso-administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

En el caso analizado considera el Abogado del Estado que el recurso de apelación interpuesto incurre en dicho defecto y que, por tal motivo, el recurso de apelación debería de ser desestimado.

Sin embargo procede rechazar que el recurso de apelación interpuesto incurra en alta de crítica de la sentencia apelada dado que el apelante no solamente aqueja la falta de congruencia de la sentencia al denunciar que no resuelve todos los motivos de impugnación sino que, además, reitera que la carga de la acreditación de las circunstancias en las que se ha basado la administración para denegar el permiso solicitado correspondían a la administración.



TERCERO.- Hemos de continuar el análisis del recurso de apelación recordando que el expediente en el cual fue dictada la resolución recurrida no se trata de un procedimiento sancionador dado que estamos ante un procedimiento iniciado a instancia de la recurrente y apelante habida cuenta de que, precisamente, fue su solicitud para la obtención de la tarjeta de residente de familiar comunitario la que dio origen al procedimiento en el cual se dictó la resolución recurrida. No se trata, por tanto, de un procedimiento sancionador en materia de extranjería sino que se trata de un procedimiento dirigido a la obtención de un título habilitante de residencia en España cual es el permiso de residencia por ella solicitado, en concreto, de una autorización de residencia.

Bajo esta premisa deben de ser rechazadas, de plano, las alegaciones que formula la apelante cuando afirma la que la administración la no ha acreditado, ni tan siquiera lo ha intentado, que concurra el supuesto de hecho de aplicación de la norma. No es a la administración a quien le compete a quien le compete o incumbe acreditar que en el interesado se dan los requisitos necesarios para la obtención de la autorización solicitada sino que es a la propia interesada a quien le compete acreditar ante la administración que disfruta u ostenta los requisitos y condiciones necesarias para la obtención del permiso solicitado. Al respecto, debe ponerse de manifiesto que es la propia apelante quien mediante su recurso de apelación informa, y afirma, que en el expediente administrativo no constan los documentos acreditativos de que su hija este dada de alta en la seguridad social, ni tampoco que ostente seguro médico que cubra todos los riesgos que cubre el sistema público de salud; también informa, y afirma, que no aparece en el expediente administrativo certificación de vida laboral, ni fijación de las cotizaciones de la seguridad social, ni acreditación de pago de las mismas. No se trata de que la administración haya incumplido su obligación de acreditar el presupuesto de hecho que debe de existir para aplicar una determinada consecuencia jurídica, en el presente caso la posibilidad de obtener una autorización de residencia como la solicitada, sino que es la propia actora, la solicitante de dicha autorización, quien debe de acreditar que en ella concurren los requisitos necesarios para la aplicación de la norma que reclama, y que también concurren en la persona de la que derivaría su derecho a obtener la autorización que solicita, esto es, su hija. No basta con imputar a la administración dicha inactividad y falta de acreditación, sino que es a ella a quien incumbe tal actividad probatoria, así como es sobre ella sobre quién recae en las consecuencias de dicha falta de prueba.

También procede rechazar que la sentencia apelada incurra en incongruencia por falta de motivación dado que comienza señalando que el recurso interpuesto por doña Carmen tiene por objeto enjuiciar si la resolución en 8 de febrero de 2016 que le denegó la tarjeta de familiar de residente comunitario (confirmada por otra posterior de 29 de agosto de 2016), resulta o no ajustada a derecho; y en el segundo y tercero de sus Fundamentos de Derecho la sentencia apelada dice lo siguiente: '

SEGUNDO .- Si partimos de la base de que tanto en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , destinado a regular las situaciones de residencia de los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea, como en el 8, regulador de las tarjetas de residencia de los familiares de aquel, (cuando le acompañen o se reúnan con él), se viene a establecer, en armonía también con lo dispuesto en el 2, donde se establecen las situaciones en las que resultan de aplicación las previsiones de ese Real Decreto, que para poder residir en España es necesario contar con recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España, así como disponer con un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos, también en España, bien se puede decir, como así se recogió en aquella primera resolución de 8 de febrero, que no se cumplía con el segundo de los requisitos, (disponer de seguro médico); y ello por la razón sencilla de que, con independencia de que se hubiera contratado un seguro de esa clase, lo que no se acreditaba por esa persona, con la correspondiente certificación de la empresa aseguradora, es que ese seguro llevaba consigo, o cubría, los mismos riesgos que en España se cubren con el Sistema Nacional de Salud; con lo cual, no queda más remedio que considerar que tal resolución resultó conforme a derecho.



TERCERO.- Por otra parte, y además, si tenemos en cuenta que a la hora de resolver el recurso de alzada se pudo constatar que la persona que le daba derecho a poder solicitar esa tarjeta de residencia no contaba con trabajo, y por lo tanto, (a falta de otros medios de prueba que no se han ofrecido), es de deducir que esa persona, su hija, no cuenta con medios suficientes para su sustento, mal puede reconocerse a la madre el derecho a obtener una tarjeta de familiar de ciudadano comunitario cuando para ello resulta necesario presentar la documentación acreditativa de que vive a su cargo; es decir, y para entendernos, que la hija dispone de todo aquello que resulta necesario para la vida diaria (casa, alimentos, vestido, etc.); carencias todas esas que justifican la desestimación de la alzada, y ahora, la de este recurso. ' Debemos de recordar que 'la incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- 'es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3). En tal sentido 'no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución , cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo' ( STC 4/1994, de 17 de enero , FJ 2)' (FJ 2)'.

En el presente caso considera este tribunal que la sentencia apelada no incurre en incongruencia omisiva alguna puesto que ha sido analizada la pretensión formulada por la actora en su demanda y los motivos en los que se ha basado dicha pretensión, tal y como se colige directamente de la lectura de sus fundamentos de derecho. No autoriza a declarar fundada la alegación de incongruencia omisiva el hecho de que la aquí recurrente no haya obtenido una sentencia favorable a su pretensión la cual, como resulta de la sentencia apelada, así como de la resolución administrativa recurrida, no resulta amparada mediante la aportación de los necesarios medios probatorios que a ella le incumbia aportar.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación que venimos analizando.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 289/2018 interpuesto por doña Carmen , representada y asistida por la Letrada doña Mª José Acosta García, contra la Sentencia de 26 de enero de 2018 , que se confirma, con imposicion de las costas procesales con el limite, por todos los conceptos, de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0239-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0239-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.