Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 243/2017 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 14/2020
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 243/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 1ª
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En la Ciudad de Málaga a, 13 de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente
Sentencia en el recurso de apelación 243/2017 interpuesto por Dª Antonieta contra sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de MALAGA y como parte apelada AYUNTAMIENTO DE
FUENGIROLA y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 .
Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la hoy apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo recurso contra el Ayuntamiento de Fuengirola, registrándose con el número 43/2013.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 243/2017

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra.

Antonieta contra resolución del Ayuntamiento de Fuengirola por la que se la requería la ejecución de las obras definidas en la licencia concedida para la legalización del uso como vivienda del NUM000 de su propiedad sito en PASEO000 NUM001 , DIRECCION000 , con la advertencia de multas coercitivas y reposición de la realidad física alterada en caso de incumplimiento.

La parte apelante discrepa de la interpretación que la juzgadora hace del instituto de la caducidad, negando la existencia de una infracción continuada no prescrita, en tanto que la Corporación apelada solicitó la confirmación de la sentencia en base a sus propios argumentos.



SEGUNDO.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).



TERCERO.- En relación con el objeto del presente recurso, la Sala tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia de 30 de noviembre de 2017 dictada en apelación nº 60/2016 respecto de acto administrativo idéntico al que hoy se enjuicia, pero dictado en relación a otra vivienda del mismo edificio - DIRECCION000 -, y en lo que interesa pasamos a transcribir lo resuelto: '....

SEGUNDO: Antes de entrar a conocer de los motivos alegados por la parte apelante, así como de los formulados de contrario por la parte apelada, procede hacer una relación de los hechos acaecidos a modo de hechos probados: Con fecha 8 de Noviembre de 2002, se inició contra la anterior propietaria del inmueble de que se trata, expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística para que procediese a la demolición de las obras de adaptación para vivienda, del trastero NUM002 , sito en el ático del DIRECCION000 '.

Por el Decreto 6367/2003, se requirió a la recurrente a fin de que, por permitir el nuevo planeamiento las obras, interesase la licencia oportuna, licencia que le fue concedida por Decreto 17325/2004, condicionando la licencia a que en dos meses se iniciasen las obras y que finalizasen en seis meses.

Con fecha 30 de Septiembre de 2005, la hoy apelante intereso, ante la oposición de la comunidad de propietarios a su ejecución, la suspensión de la ejecución de las obras. A dicha solicitud no se dio respuesta alguna por la Administración demandada.

Con fecha 12 de Octubre de 2012, se dicta el Decreto 9453/12, por el que se requiere a la apelante a fin de que ejecute las obras de legalización establecidas en la licencia que le había sido concedida.

Con fecha 2 de Septiembre de 2013, se dicta el Decreto 9476/2013, por el que se requería a dicha parte a que ejecutase las obras para las que se había concedido la licencia con advertencia de que de no hacerlo en dos meses se le impondrían multas coercitivas y se adoptarían las medidas para la reposición de la realidad física alterada Por último, con fecha 16 de Octubre de 2013 por Decreto 11877/2013 el Ayuntamiento de Fuengirola desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 9476/2013.



TERCERO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante que como se dijo se concreta en entender que, una vez que consta que el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística se incoó el 8 de Noviembre de 2002, procediéndose, a los nueve meses desde su inicio, a su suspensión como consecuencia de haberle sido concedida la licencia de obras a fin de transformar el ático en vivienda, y teniendo en cuenta que al no haberse cumplido los condicionantes establecidos en la licencia de obras - dos meses para su inicio y seis para su finalización - la licencia había caducado como poco el 19 de Junio de 2005, lo que hace que, cuando se dictó el Decreto recurrido, el mencionado expediente de restablecimiento de la legalidad hubiese caducado, el mismo ha de ser acogido y ello por cuanto que, una vez que en el art. 45 del Decreto 60/2010 de la Comunidad Autónoma de Andalucía , se establece que el plazo máximo para la tramitación y resolución del expediente para restaurar el orden jurídico perturbado es de un año desde que se inició, declarándose la caducidad del mismo si transcurrido dicho plazo no se hubiese resuelto, y teniendo en cuenta que el mencionado plazo ha transcurrido con creces, no puede sino estimarse el motivo sin que a ello pueda oponerse ni el hecho de que con fecha 2 de Septiembre de 2005, la propia entidad recurrente presentase un escrito interesando la suspensión de la licencia de obras, pues una vez que el art 173.1 de la ley 7/2002 de Andalucía establece un plazo máximo para el inicio y para la conclusión de la obra, que en el actual supuesto eran dos y seis meses respectivamente, no cabe, para el caso de que no se respetan más que declarar su caducidad, al ser dicho plazo inexorable y fatal, no cabe prorrogarlo, aun cuando el particular así lo interesase, ni tampoco oponerse que se prorrogo por silencio, pues el silencio no solo el silencio no es aplicable a la ampliación o prórroga del plazo de un expediente administrativo, prevista en el art 49 de la ley 30/92 , sino que además, aun cuando se entendiese aplicable, en ningún caso podría extenderse la prorroga mas allá de la mitad del plazo, sin que pueda tampoco argüirse que debido al litigio que mantenía con la Comunidad de Propietarios, no era posible resolver hasta que este finalizase, pues no solo la cuestión civil que se había suscitado entre la recurrente y la comunidad en modo alguno interfería en la resolución administrativa hasta el punto de que pudiese constituir una cuestión prejudicial, ya que una cosa es la legalidad administrativa, y otra distinta y ajena a ella, la legalidad civil relativa a si que conforme a los estatutos dichas obras pudiesen llevarse a cabo.



CUARTO: En cuanto al segundo de los motivos alegados, por el que la parte apelante sostiene que no puede entenderse que, al interesar la suspensión del plazo para ejecutar las obras, hubiese actuado en contra de sus propios actos, pues en todo caso habría sido el propio Ayuntamiento el que actuó contra sus actos en la medida en que con fecha 6 de Octubre de 2011 emitió informe en el que reconoció que la vivienda del NUM000 NUM002 se encuentra consolidada, que tiene las condiciones de habitabilidad, que no se observan inconvenientes de tipo urbanístico y que no consta que se hayan producido en la vivienda modificación de uso característico, el mismo ha de ser acogido y ello porque, no solo, según se dijo anteriormente, una vez que el plazo para ejecutar las obras, era de caducidad, aun cuando se entendiese que la parte recurrente hubiese interesado su suspensión, no interferiría en su computo, sino que además, y lo que es mas relevante, una vez que consta que a la fecha antes indicada, se emitió informe en el que se hacía constar la consolidación de la vivienda del NUM000 , así como que tenía las condiciones de habitabilidad, hecho que por otra parte se acredita por el informe que se adjunta a la demanda, emitido por el arquitecto técnico D. Jose Enrique en el que se hace constar que las obras de adaptación del NUM000 a vivienda finalizaron en el año 2003, no puede sino estimarse el motivo, no pudiendo argüirse en su contra que en la resolución recurrida lo que se reprocha no es tanto la realización de las obras o no, sino el cambio de uso, pues una vez que consta que la licencia fue concedida para habilitar el trastero como vivienda y oficina, no se alcanza a comprender que el uso como tal de lo construido pueda contravenir las condiciones de la licencia, pues si en definitiva se concedió licencia para transformar el NUM000 en vivienda, dicho uso va ínsito en la licencia, cuestión distinta a si, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4.2 del P.G.O.U., relativo al cambio de uso, por pretenderse dedicar a alguno de los usos en él previstos, como pueda ser el hotelero, aprovechamiento por turnos etc, deba de interesarse la correspondiente licencia, cuestión no baladí pues mientras que con respecto al primero, es decir vivienda, la acción para el restablecimiento de la legalidad, conforme a los dispuesto en el art 185 de la L.O.U.A, al computarse desde la finalización de las obras ha prescrito, respecto al segundo, como afirma la parte demandada, no lo ha sido en la medida en que por traer causa del uso indebido, mientras este continúe, a la fecha de autos, puede no entenderse prescrita, razón por la que el motivo ha de ser estimado en parte, al interesar la suspensión del plazo para ejecutar las obras, todo lo cual conduce a la conclusión de no poder estimar el motivo, pues aun cuando la acción relativa al restablecimiento de la legalidad por no haberse llevado a cabo las obras conforme a lo preceptuado en la licencia, ha prescrito, no conlleva la necesidad de que dicha acción, referida al cambio de uso lo haya sido, si bien deberá de abrirse un nuevo procedimiento administrativo para resolver sobre ello

QUINTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el actual recurso de apelación, vista su estimación, procede no hacer especial pronunciamiento, lo que es aplicable a las causadas en la instancia por estimarse parcialmente el recurso contencioso administrativo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 7 de Málaga , en autos nº 592/2013 , y en consecuencia, revocándola, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la caducidad del expediente de restablecimiento de la legalidad, desestimándolo en cuanto a la pretensiones relativas a que se declare caducada la acción de protección de la legalidad urbanística así como la las obras de legalización, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias........'

CUARTO.- En las presentes actuaciones el iter de los acontecimientos es prácticamente idéntico al anteriormente reseñado, esto es: 1. Expediente sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística incoado el 8 de noviembre de 2002.

2. Decreto de 5 de agosto de 2003 suspendiendo cautelarmente el expediente sancionador en tanto se insta la legalización de la obra mediante la oportuna licencia.

3. Por Decreto 10970/03 se concede licencia de obras, con mantenimiento de la suspensión acordada.

4. El 15 de diciembre de 2004 se conceda nueva licencia de obras acorde con el nuevo proyecto de legalización presentado.

5. El 11 de enero de 2005 se acuerda mantener la suspensión del expediente sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística incoado en 2002.

6. El 12 de abril de 2005 se le notifica a la interesada la reanudación del cómputo de los plazos establecidos en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística.

7. El 26 de noviembre de 2012 se dicta Decreto que es hoy objeto de enjuiciamiento.

Por consiguiente la Sala, en virtud del principio de unidad de criterio, ha de dar por reproducida la fundamentación jurídica que se contiene en la sentencia transcrita, con la consiguiente estimación parcial del recurso en el sentido que a continuación se dirá.



QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el actual recurso de apelación, vista su estimación, procede no hacer especial pronunciamiento, lo que es aplicable a las causadas en la instancia por estimarse parcialmente el recurso contencioso administrativo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia de instancia, estimamos también parcialmente el recurso contencioso-administrativo planteado, declarando la caducidad del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, desestimándolo en cuanto a las pretensiones relativas a declarar caducadas las facultades de la Administración para ordenar la legalización de las obras, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el afrt. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta dias contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-