Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4144/2018 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00014/2020

Recurso de apelación número: 4144/2018

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ

En la ciudad de A Coruña, a 17 de enero de 2020.

En el recurso de apelación que con el número 4144/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el procurador D. JULIO JAVIER LÓPEZ VALCÁRCEL, en nombre y representación de CONCELLO DE NIGRÁN, asistido por la Letrada Dª. ANTÍA CISNEROS GALOVART contra la Sentencia 48/2018 de 8 de febrero, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Vigo en el Procedimiento Abreviado 347/2017 por la que se estimó el recurso contra la inactividad del Ayuntamiento de Nigrán y condenándolo a que en el plazo de un mes lleve a cabo las actuaciones de inspección y control de la actividad desarrollada en la Planta Baja del número 8 del Paseo Marítimo.

En el que es parte apelada Inocencio, representado por el Procurador D. JOSÉ MARTINS GUIMERAENS MARTÍNEZ y defendido por la Letrada Dª. ANA LAURA GÓMEZ ORFO.

Antecedentes

PRIMERO.-De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 48/2018 de 8 de febrero, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Vigo en el Procedimiento Abreviado 347/2017 por la que se estimó el recurso contra la inactividad del Ayuntamiento de Nigrán, condenándolo a que en el plazo de un mes lleve a cabo las actuaciones de inspección y control de la actividad de bar-restaurante desarrollada en la Planta Baja del número 8 del Paseo Marítimo en Panxón.

SEGUNDO.-De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante.

Por el Ayuntamiento de Nigrán, después de referir los antecedentes de la licencia con la que cuenta el local, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a)el Juzgador equipara dos actuaciones municipales, por una parte, la de inspección y control de las comunicaciones previas y, por otro, las actuaciones para la restauración de la legalidad urbanística, incurriendo en un vicio de incongruencia en la sentencia porque las primeras no son aplicables a las licencias otorgadas con anterioridad a la Ley 9/2013 de 19 de diciembre, de emprendimiento y de competitividad económica de Galicia; b)condena a la apertura de un expediente de reposición de la legalidad sin que se haya denunciado ningún incumplimiento de la normativa por parte del establecimiento; y, por último, c)no procede la imposición de costas porque el interesado presentó su solicitud sobre la base del Art. 16 del Reglamento que se consideró inaplicable.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.-De la oposición al recurso por el apelado.

Por el apelado, después de indicar que vive en el inmueble en el que se desarrolla la actividad de bar-restaurante, señala que las denuncias puso de relieve varios incumplimientos y el Concello no contestó ninguna de las solicitudes, para terminar afirmando que la sentencia debe ser confirmada, porque el recurso debe ser inadmitido porque en el recurso se limita a reiterar los motivos de oposición esgrimidos en la primera instancia.

En segundo lugar señala que la sentencia no entra en contradicción con el fallo, por el contrario resulta minuciosa en su exposición y en sus conclusiones ofreciendo una explicación detallada del motivo que lleva a condenar al Concello a inspeccionar y controlar la actividad desarrollada, aunque no resulte de aplicación el Art. 16 del Decreto 144/2016, por lo que entiende que el recurso ha de ser desestimado.

Por último señala que siendo las licencias de actividad de funcionamiento o tracto sucesivo, por lo que es posible exigir a su titular la acomodación a las nuevas normas, en casos como este, en el que la licencia es del año 1982, será preciso inspeccionar y controlar que el establecimiento cumpla con la normativa vigente en materia de protección acústica, accesibilidad, protección contra incendios, etc... defendiendo que a las licencias otorgadas con anterioridad a la Ley 9/2013 también le resultan de aplicación los preceptos que sobre inspección y control se recogen en la misma y su reglamento, por lo que después de acusar de mala fe la actuación del Ayuntamiento, termina interesando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas.

CUARTO.-Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 16 de enero de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.

PRIMERO.-De la inadmisión del recurso por reiterar los fundamentos de la oposición.

El apelado interesó que el recurso fuera inadmitido por entender que somete a consideración de esta Sala los mismos motivos de oposición que fueron desestimados en la sentencia recurrida pero, al margen de que esta doctrina resulta aplicable cuando es el recurrente el apelante -lo que excluiría su aplicación al presente caso en el que es la administración que vio revocada su resolución desestimatoria presunta la que apela la sentencia-, es evidente que, al menos, respecto al primero de los motivos de impugnación, en los que tacha la sentencia de incongruencia interna, se contiene un motivo de impugnación novedoso que, lógicamente, no pudo ser esgrimido en la instancia, por lo que este motivo de inadmisión del recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Incongruencia de la sentencia de instancia.

El Ayuntamiento denuncia una suerte de incongruencia interna de la sentencia por entender que, por una parte, declara que el régimen de control de los Arts. 28 y 29 de la Ley 9/2013 del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia y, en consecuencia, del Art. 16 del Decreto 144/2016 de 22 de septiembre, no resulta aplicable a los supuestos de licencias de actividad concedidas con arreglo a la legislación anterior -declaración contenida en el último párrafo del fundamento jurídico segundo- y, por otra, impone la tramitación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística.

Ciertamente el entendimiento de la sentencia exige que atendamos a la búsqueda de su coherencia interna y entendemos que al dedicar el fundamento jurídico primero a transcribir los preceptos del Decreto 28/1.999 de disciplina urbanística que imponía a los Concellos el deber de velar por el cumplimiento de la legalidad también en el desarrollo de las actividades, que fue derogado por el Decreto 143/2016 de 22 de septiembre por el que se aprobó el Reglamento de la Ley 2/2016 del Suelo -transcribiendo os Arts. 370 y 371 del mismo- encuentra su sentido lo que mantiene en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero, en que tilda de inocuo el amparo en la inaplicabilidad del Decreto 144/2016 cuando ya desde 1.999 (con arreglo al Decreto de disciplina) la administración local venía obligada a desenvolver la inspección de las actividades.

Por lo que hemos de concluir que la sentencia no incurre en el vicio de incongruencia que la administración local le reprocha, aunque el Ayuntamiento haya interpretado que la sentencia esta confundiendo la actividad de control de actividades con la reposición de la legalidad lo que determina la desestimación de este motivo de impugnación

En cualquier caso hemos de advertir que el argumento de la administración municipal recurrente resulta artificioso, porque con arreglo al Art. 28.3 de la Ley 9/2013 en cualquier caso el restablecimiento de la legalidad en materia de actividades seguirá el procedimiento para la protección de la legalidad en materia urbanística, lo que conduce a una solución idéntica a la preexistente conforme al Decreto de disciplina urbanística.

TERCERO.-Sobre la denuncia de los incumplimientos por parte del interesado.

Al hilo de lo anteriormente señalado hemos de resolver el penúltimo de los motivos de impugnación esgrimidos por el Ayuntamiento recurrente, en el que denuncia que en la sentencia de instancia condena a la tramitación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, sin que en sus denuncias el interesado haya identificado concretos incumplimientos por el titular de la actividad.

Olvida, sin duda interesadamente la administración recurrente, que en el presente caso el objeto del recurso era la inactividad del Ayuntamiento en relación con dos solicitudes-denuncias interpuestas en ejercicio de una acción pública, por lo que la misma no pueden condicionarse a la concreción de concretos incumplimientos, máxime cuando el denunciante expone su condición de interesado cualificado como residente en el inmueble en el que se desarrolla la actividad que entiende podría incumplir la normativa de protección acústica, de protección contra los incendios y de accesibilidad, cuando corresponde a las administraciones velar de oficio por su observancia sin necesidad de que resulten excitado el ejercicio de sus competencias por los interesados.

En este sentido no está de más recordar que las licencias de actividad y/o las autorizaciones de funcionamiento generan una relación de tracto sucesivo que impone que la misma se desarrolle dentro de las condiciones que determinaron su otorgamiento, como señala el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Santander en el la St. de 16 de octubre de 2017 (Recurso 285/2016) al señalar:

Las licencias de funcionamiento, a diferencia de lo que sucede con las licencias por operación, prolongan su vigencia mientras dura la actividad autorizada y hacen surgir una relación permanente entre Administración y sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público frente a vicisitudes y circunstancias que puedan surgir. Esta necesidad de disciplinar el futuro es lo que determina las características y especial complejidad de este tipo de licencias. El efecto fundamental de este tipo de licencias es que se rompe el tópico principio de la intangibilidad de los actos declarativos de derechos de modo que han de ser revocadas cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevengan otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación (art. 16 RSCL) Ello se debe a la necesaria vinculación de este tipo de autorizaciones a las circunstancias concurrentes en el momento en que se otorgaron y el implícito condicionamiento de las mismas a la permanente compatibilidad de la actividad autorizada con el superior interés público, cuya prevalencia no puede quedar subordinada al resultado de una valoración inicial inmodificable. Así lo ha reconocido una constante jurisprudencia, caso de SSTS 24-2-1962 , 9-12-1964 , 12-7-1993 , 14-9-1995 , 22-10-1997 . Tal jurisprudencia ha destacado que la posibilidad de actuación de la Administración no se agota en la concesión y revocación de la licencia sino que dispone de un poder de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes. El único límite a la revocación en su carácter de última ratio, no es formal sino material, que se hayan agotado todas las posibilidades de corrección y adaptación de la actividad autorizada a las nuevas circunstancias y a las nuevas formas. Finalmente, destacar, como se ha dicho, que estamos ante licencias regladas de modo que la Administración se limita a contrastar la actividad con las determinaciones normativas y tendrá que denegarla si no cumplen y otorgarlas si lo hacen, careciendo de cualquier libertad de decisión sin que tampoco pueda añadir nuevas condiciones no impuestas por la ley.

Por ello, aún prescindiendo de la normativa posterior a la Ley 9/2013 de emprendimiento y del Decreto 143/2016 ya el Art. 16 del Decreto de 17 de junio de 1.995 por el que se aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, impone la comprobación de la actividad, al disponer:

ARTÍCULO 16

1. Las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación.

2. Podrán ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente.

3. La revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por la causa señalada en el párrafo anterior comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren.

Por lo que, en definitiva, también este motivo de impugnación ha de decaer.

CUARTO.-Las costas de la instancia.

En la sentencia de instancia se impusieron las costas a la administración demanda, si bien moderando la cantidad correspondiente a la defensa letrada a la cantidad de 300 € (más impuestos) razonando su imposición en base la falta de respuesta de las peticiones formuladas en vía administrativa por el recurrente.

Pues bien, en el presente caso la imposición resulta correcta habida cuenta de la generalización del criterio del vencimiento objetivo desde la Ley 37/2011 de agilización procesal, pero además resulta que se ofreció una razón para su imposición que resulta acertada, toda vez que la administración omitió resolver las peticiones del recurrente, lo que hubiese podido evitar el recurso, pareciendo incluso muy ponderada la limitación establecida, por lo que también este motivo de impugnación ha de decaer y con él la totalidad del recurso.

QUINTO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JULIO JAVIER LÓPEZ VALCÁRCEL, en nombre y representación de CONCELLO DE NIGRÁN contra la Sentencia 48/2018 de 8 de febrero, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Vigo en el Procedimiento Abreviado 347/2017 por la que se estimó el recurso contra la inactividad del Ayuntamiento de Nigrán y condenándolo a que en el plazo de un mes lleve a cabo las actuaciones de inspección y control de la actividad desarrollada en la Planta Baja del número 8 del Paseo Marítimo, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de costas al Ayuntamiento limitada a la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.