Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1407/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 34/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA NUM: 1407/17
En Valencia, a venticinco de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MANUEL BAEZA DIAZ PORTALES,
Presidente, D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y D. EDILBERTO NARBON LAINEz, Magistrados, el
recurso de apelación tramitado con el número de rollo 34/2017, dimanante del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 10 de Valencia en la pieza separada del recurso contencioso administrativo nº 467/2.016en
el que han sido partes como apelante LA MERCANTIL Play Electronic SL, representada por el Procurador Don
Onofre Marmaneu Laguiay como apelada la Secretaria Autonomica de Hacienda, representada por e Letrado
de la Generalidad Valenciana; y siendo Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo mencionados, y en la pieza de suspensión, recayó Auto fecha 17 de noviembre de 2.016 , cuya Parte Dispositiva dice: 'NO ADOPTAR la medida cautelar interesada por la parte demandante Play Electrónicos SL, consistente en suspensión de la efectividad de la resolución impugnada.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante, si bien limitadas a la suma de 50 Euros'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y tras el traslado a la parte contraria, que se opuso, fueron elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo se señaló para la votación y fallo el día 25 de octubre de 2.017.



CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra el citado Auto en base a que procede la suspensión del acto administrativo, planteando que lo que se pretende no es la suspensión del pago de la multa de 2.000 € impuesta que es a lo que parece se refiere elauto, sino la suspensión de la ejecución de la revocación de la autorización administrativa de instalación de las maquinas recreativas y de azar, en base al perjuicio irreparable que le ocasionaría, haciendo perder la finalidad del recurso, lo que quiere acreditar con los partes de recaudación de las dos maquinas recreativa, y añadiendo que el criterio de la Secretaria Autonomica deh Hacienda y del Director General de Tributos es contrario a la ejecución de la revocación, no por motivos económicos, sino por entender que se trata de locales pertenecientes a la red de puntos de venta mixto de SELAE que llevan funcionando desde tiempo inmemorial con una o dos autorizaciones de instalación de maquinas B, esto es existe fumus o apariencia de buen derecho a su favor como acredito en los autos 445/16 seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia en un asunto idéntico con el informe del Director General de Tributos Don Juan Miguel , dictándose en tal procedimiento el auto de 15 de noviembre de 2.016 accediendo a la suspensión; citando en apoyo de su tesis autos de los Juzgados Contenciosos Administrativos adoptando la medida cautelar en asuntos parecidos al objeto de esta Pieza; y haciendo un análisis teórico con cita de doctrina del TS y TC mantiene que se dan todos los requisitos para decretar la suspensión.

La apelada se opone manteniendo la conformidad a derecho del auto recurrido.

El juez de Instancia, en síntesis deniega la suspensión en base a la inexistencia de perjuicio irreparable al señalar 'Segundo.- Señala el ATS de 3 de junio de 1997 ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. En definitiva, el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica ni obviamente pueda el juzgador limitarse a suponerlos. Por lo cual, no constando justificados en el caso de autos tales extremos y basada la petición en meras alegaciones genéricas partiendo del error de considerar la presente medida un automatismo o simple cláusula de estilo en la demanda, procede desestimar la solicitud formulada'.

Planteado el debate, y cargando la actora su impugnación en la existencia del fumus boni iuris debemos recordarlas matizaciones que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha introducido en torno a tal criterio y su relación con el principio legal de la ponderación de intereses en conflicto, recogido en el art. 130 LJCA . Como señalaba la STS de 28 de octubre de 2003 (RJ 20037866): 'Según criterio reiterado de la Sala, la doctrina del «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, como causa de suspensión de la ejecución de un acto o disposición administrativa, ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resultaba «ab initio» de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración o constaban sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que, para casos iguales, se habían dictado sentencias estimatorias de los respectivos recursos, por lo que era obligado concluir que la misma sentencia estimatoria se repetiría en el supuesto contemplado por la solicitud de suspensión'.

Criterio éste ratificado, entre otras, por la STS de 15 marzo 2004 (RJ 20052950) que, tras analizar la vigencia de los distintos criterios legales y jurisprudenciales al uso, recapitulaba sobre los supuestos en que resultaba pertinente la apreciación del fumus boni iuris, señalando: '...la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 [RJ 19972852]; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 [RJ 19938943 ] y 7 de noviembre de 1995 [RJ 19958134] y STS de 14 de enero de 1997 [RJ 1997129], entro otros)».

Con lo dicho, y constando que la Generalidad Valenciana en el Recurso seguido ante el JCA nº 5 de Valencia con el numero 520/16, en un asunto idéntico al que nos ocupa, no se opuso a la suspensión de la ejecución de la revocación de las licencias de las maquinas recreativas o de azar, solamente a la suspensión de la sanción de multa, y vistoauto de 15 de noviembre de 2.016, dictado por el mismo JCA nº 5 en el recurso 445/16, accediendo a la suspensión, procede en esta pieza acceder a tal pretensión, suspendiendo la ejecución de la resolución recurrida, y más cuando tal resolución es consecuencia de un procedimiento sancionador.

Por lo argumentado el recurso debe ser estimado.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelacióninterpuesto por ela mercantil Play Electrónicos SL contra el Auto de fecha 17 de noviembre de 2.016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de Valencia en la pieza de suspensión del recurso número 457/2.016 , y en su consecuencia lo debemos revocar y revocamos en el sentido de acordar la suspensión de la resolución de la Secretaria Autonómica de hacienda de 20 de junio de 2.016 y todo ello sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación.Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia