Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1407/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1664/2016 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1407/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. Apelación nº 1664/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 25 de junio de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación referido en el encabezamiento, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de
Fuengirola, representado y defendido por Dª Elisa Isabel Santiago Blazquez y por Consorcio y Proyectos
Grupo Inmobiliario de Inversiones, S.L., representada por D. José Carlos González Fernández y defendida
por D. Manuel Félix Benítez Asensio, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2015 por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga, figurando como parte apelada la Junta de
Andalucía, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 5 de noviembre de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 360/2006 por la que vino a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía contra la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de oficio formulada por la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía del acuerdo del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola de fecha 31 de enero de 2003.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Elisa Isabel Santiago Blázquez, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad, adhiriéndose al referido recurso la codemandada Consorcio y Proyectos, Grupo Inmobiliario de Inversiones, S.L.

Tercero.- El Letrado de la Junta de Andalucía formuló escrito de oposición al recurso de apelación formalizado de contrario oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de junio de 2018.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 5 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 360/2006, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de oficio formulada por la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía del acuerdo del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola de fecha 31 de enero de 2003 por el que se concedía a la mercantil Consorcio y Proyectos Grupo Inmobiliario de Inversiones, S.L. licencia para la construcción de doscientas once viviendas, aparcamientos y piscina en la calle Dalias del término municipal de Fuengirola.

El pronunciamiento estimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente, en la consideración de que un Estudio de Detalle no puede modificar las alturas ni confundir el volumen con el aprovechamiento o la edificabilidad, no pudiendo suplir dicho instrumento ni presuponer determinaciones urbanísticas no previstas en la normativa de planeamiento general que desarrolla, al tener por objeto completar o adaptar algunas determinaciones del planeamiento en áreas de suelos urbanos de ámbito reducido, a cuyo efecto y según el artículo 15 de la Ley 7/2002 pueden establecer, en desarrollo de los objetivos definidos por el Plan Parcial de Ordenación, la ordenación de los volúmenes, el trazado local del viario secundario y la localización del suelo dotacional público, fijar las alineaciones y rasantes de cualquier viario y reajustarlas, así como las determinaciones de la ordenación referidas en caso de que estén establecidas en dichos instrumentos de planeamiento, por lo que nos encontramos ante la concesión de una licencia que habilita a construir contraviniendo el Plan General de Ordenación Urbanística, alejando la mera lectura del requerimiento el carácter de manifiestamente infundado para habilitar el anticipado juicio de inadmisión por parte del Ayuntamiento demandado, debiendo seguir el Ente local el procedimiento previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 y, previo informe del órgano consultivo, resolver lo procedente.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación el Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola aduciendo, en síntesis: que el Estudio de Detalle, lejos de amparar un aumento de edificabilidad, se limitó a ordenar los volúmenes de la forma más práctica posible sin incrementar la volumetría, respetando la edificabilidad y la altura, al tiempo que concreta el criterio de aplicación de las rasantes, tan determinante en este tipo de terreno, basándose la sentencia en apariencias y sospechas derivadas de un informe elaborado cuando las obras estaban aún en construcción, encontrándose en la actualidad el Conjunto residencial consolidado después de once años y sin que el mismo produzca impacto alguno, de modo que el pronunciamiento recaído en la instancia conllevaría un perjuicio irreparable a los terceros de buena fe que habitan pacíficamente el inmueble.

A la anterior argumentación opone el Letrado de la Junta de Andalucía que la Sentencia debe ser confirmada sobre la base de sus propios fundamentos, gozando la solicitud de revisión de oficio de una fundamentación que justificaba sobradamente el inicio de la potestad revisora por parte del Ayuntamiento.

La codemandada Consorcio y Proyectos Grupo Inmobiliario de Inversiones, S.L., por su parte, vino a adherirse a la apelación formalizada en su momento por el Ente local demandado, incidiendo en la necesidad de aplicar en este caso el principio de proporcionalidad y daño mínimo en la actuación de la Administración.

Tercero.- En aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia cabe traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992) que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990) , añadiendo la Sentencia comentada que ' Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)' y que '... siendo evidente que en el proceso contencioso- administrativa la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia'.

En parecidos términos se pronunciaba la previa STS 9 septiembre 1992, en la que se expone que ' ...

la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como prevista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio) solamente limitada por las reglas de la sana crítica', sin que, como afirma la STS de mayo de 1988, deba tenerse en cuenta a estos efectos la opinión o juicio de la parte, que no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica (S de 30 de noviembre de 1985) y siendo de tener en cuenta que ' ... si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales; cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 )'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a nuestra consideración, lo cierto es que no cabe tildar de arbitraria o irracional la valoración del material probatorio obrante en autos efectuada por el juzgador de instancia, atendido el contenido del informe técnico aportado por la Administración actora con su escrito rector -no desvirtuado de contrario por pericial alguna, al haberse limitado el Ayuntamiento demandado a proponer prueba documental, en tanto que la codemandada ni tan siquiera llegó a formalizar escrito de contestación en la instancia- informe el aludido del que resulta que, autorizando el Plan General de Ordenación Urbanística aprobado definitivamente el 12 de noviembre de 1998 y la Modificación Puntual de Elementos de las Condiciones Generales y Ordenanzas Particulares de la Edificación aprobada con posterioridad la construcción de una planta más tipo semisótano para terrenos cuya pendiente natural fuera superior al 25% pero solo cuando no existiera planta diáfana, siendo ambas incompatibles, tratándose de la Ordenanza Bloque Abierto BA-2 -de modo que la altura que se podría levantar sería de planta semisótano o diáfana, más planta baja, más otras dos y buhardilla- en este caso y conforme a lo verificado por los técnicos tras girar visita a la obra (uno de cuyos edificios, hay que destacar, tenía ya ejecutados los trabajos de albañilería, ejecutándose trabajos en la cubierta a la fecha de la inspección, según se especifica en el documento núm.

1) la altura construida sobre rasante era de planta baja más otra diáfana, tres plantas y ático, siendo dos plantas sótanos las construidas bajo rasante, por lo que se incumplen las condiciones de edificación de altura máxima permitida.

Cuarto.- No siendo, por otra parte, atendibles las razones de protección de intereses de terceros de buena fe a que hizo mención el Excmo. Ayuntamiento apelante en su escrito de recurso -máxime cuando, como es el caso, el pronunciamiento estimatorio no comporta la anulación de la licencia que amparaba la obra sino la prosecución del procedimiento de revisión de oficio por sus trámites- procede desestimar el recurso de apelación interpuesto con imposición a las apelantes de las costas procesales causadas, por mitad, como se previene como regla general en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional.

Estimamos pertinente, sin embargo y conforme a lo que autoriza el apartado tercero del mismo precepto legal fijar en 1.500 euros el importe máximo de los honorarios profesionales del Sr. Letrado interviniente.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Elisa Isabel Santiago Blázquez, en representación del Excmo. AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA y por Manuel Félix Benítez Asensio, en representación de CONSORCIO Y PROYECTOS GRUPO INMOBILIARIO DE INVERSIONES, S.L., contra la Sentencia dictada el 5 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Málaga, confirmando la resolución apelada, con imposición a los recurrentes de las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite máximo fijado en el último fundamento de derecho de la presente Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe