Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1408/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1017/2016 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 1017/2016
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 3 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 1408 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Ángel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a doce de julio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 1017/2016, dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 207/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 3 de Granada, en la que intervienen en calidad de apelante y apelada D. Salvador , representado por
la procuradora Dña. María Fidel Castillo Funes y asistido por el letrado D. Fidel Jiménez Sánchez-González;
y el Servicio Andaluz de Salud, representado y dirigido por la letrada de la Administración Sanitaria, quien,
sin embargo, se tuvo por no comparecida ante la sala y se declaró desierto su recurso apelación.
Es parte apelada la compañía aseguradora Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros,
representada por la procuradora Dña. Carolina Cachón Quero y dirigida por el letrado D. Jorge Martínez Bueno.
La cuantía del recurso es 40.236,87 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 207/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por D. Salvador frente a la denegación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada ante el Servicio Andaluz de Salud, en fecha de 30 de junio de 2014, recaída en el expediente NUM000 .

Se dictó resolución expresa en fecha de 25 de febrero de 2016, por la que se estimó parcialmente la reclamación y se reconoció el derecho del demandante a percibir la cantidad de 14.181,37 euros; no obstante, el recurrente expresó su voluntad de continuar el recurso respecto de la totalidad de la indemnización reclamada.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 350/2016, de fecha 5 de septiembre de 2016, dimanante de los autos del recurso contencioso- administrativo número 207/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Granada, en cuya virtud se estimó parcialmente el recurso y se reconoció el derecho de la actora a percibir la cantidad de 35.497,33 euros.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 16 de noviembre de 2016.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 350/2016, de fecha 5 de septiembre de 2016, dimanante de los autos del recurso contencioso-administrativo número 207/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Granada, en cuya virtud se estimó parcialmente el recurso y se reconoció el derecho de la actora a percibir la cantidad de 35.497,33 euros.

La sentencia impugnada razona que tras la resolución tardía parcialmente estimatoria de la reclamación, la única cuestión controvertida es la cuantificación del montante indemnizatorio, y analiza el informe aportado por el demandante junto con el escrito de demanda, del que excluye los días de estancia hospitalaria al no guardar relación alguna con el fundamento de la responsabilidad de la Administración.

Por otro lado, indica que no es posible admitir la sustancial modificación de la pretensión indemnizatoria introducida por la parte demandante en el escrito de conclusiones - que pasó de reclamar 40.236,87 euros a 130.875,38 euros- al considerar que resulta de todo punto extemporánea.



SEGUNDO.-Causas de impugnación de las partes apelantes. Frente a sentencia de instancia se alzó el Servicio Andaluz de Salud, que, sin embargo, ante su incomparecencia en el plazo conferido al efecto, se declaró desierto su recurso de apelación.

Asimismo, la representación legal de la parte actora formuló recurso de apelación en el que solicitó la revocación de la sentencia y que se condene solidariamente a la Administración demandada y a la compañía aseguradora a indemnizar a la demandante en la cantidad de 130.875,38 euros conforme a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos a resumir: Alega, en primer lugar, que concurre error en la apreciación de la prueba habida cuenta que los días de estancia hospitalaria guardan íntima conexión con el hecho imputable a la Administración sanitaria, es decir, que el artromotor estuviera estropeado o se le pusiera un ángulo de flexión superior al recomendado para iniciar la sesión de rehabilitación al paciente.

Argumenta que no es posible acoger el informe pericial en relación con algunas conclusiones y, de forma inmotivada, rechazarlo respecto de otras. Se anunció la aportación del informe pericial en el escrito de demanda y la cuantía finalmente solicitada es el resultado de concretar las peticiones iniciales, pues en el momento en que se presentó la demanda no se disponía del citado dictamen pericial.



TERCERO.- Motivos de oposición de la apelada. Por parte de la compañía aseguradora Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros se solicitó la inadmisión del recurso apelación, y en apoyo de su posición procesal se esgrimieron los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos a exponer sucintamente: Concurre la inadmisibilidad del recurso apelación al no superar la cuantía discutida el umbral de 30.000 euros establecido en la LJCA. Habida cuenta que la sentencia reconoce en favor de la parte actora una indemnización de 35.497,33 euros, y que la cuantía fue fijada en 40.236,87 euros, es obvio que la cuantía en segunda instancia no supera la summa gravaminis. Por otro lado, argumenta que en el escrito de demanda no se solicitó expresamente indemnización por el reconocimiento de la incapacidad permanente total. Al contrario, atendiendo a las concretas peticiones contenidas en el escrito de demanda, fueron 3 los conceptos por los que el demandante solicitó ser resarcido, por lo que la inclusión de nuevos daños incurre en clara desviación procesal.



CUARTO.- Excepciones procesales. Por razones de lógica procesal, cumple dar respuesta, en primer lugar, a la causa de inadmisibilidad opuesta por la compañía aseguradora Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, consistente en que la cuantía discutida en segunda instancia no supera el umbral de 30.000 euros establecido en el art. 81.1 a) de la LJCA.

De la lectura del recurso de apelación se desprende que la cuantía total reclamada es de 130.875,38 euros, por lo que aun restando la cantidad reconocida por el juzgado de instancia -es decir, 35.497,33 euros- es evidente que supera la cantidad mínima establecida en el citado precepto.

Cuestión distinta es determinar si la ampliación del importe indemnizatorio realizada durante la tramitación del procedimiento ante el juzgado es conforme o no a derecho, pues de la misma dependerá tanto la cuantía que debió fijarse, finalmente, en primer instancia, como la hipotética prosperabilidad de la pretensión formulada en el recurso de apelación. Sin embargo, para ello es necesario entrar a conocer sobre el fondo del asunto, previa admisión del recurso de apelación, por lo que la causa de inadmisibilidad del recurso no será estimada.



QUINTO.- Validez de la ampliación del montante indemnizatorio tras la presentación del escrito de demanda. En el escrito de demanda se solicitó por la parte actora la cantidad de 40.237,87 euros, 'más los intereses legales devengados desde la fecha del hecho causante'. Asimismo, se concretó en el fundamento de derecho sexto que los daños sufridos por la actora consistían en: los días impeditivos con estancia hospitalaria, días impeditivos sin estancia hospitalaria y las secuelas ocasionadas. De esta manera, aunque se fijó en el escrito de demanda la cuantía en 40.237,87 euros, en el segundo otrosí se aclaró que la misma se hacía sin perjuicio de su modificación una vez que se dispusiera del informe pericial anunciado.

En coherencia con lo anterior, se solicitó como pericial médica la aportación de un informe sobre las lesiones y secuelas padecidas en la actualidad como consecuencia de la evolución del paciente, y se aclaró que no había sido posible aportar anteriormente el dictamen al no haber podido disponer del expediente administrativo-médico completo hasta que la demandada se lo remitió el día 15 de septiembre de 2015, es decir, escasos días antes de la presentación del escrito de demanda.

Conforme a lo expuesto, debemos concluir que la solicitud de 40.237,87 euros en concepto de indemnización solo puede entenderse como una petición de carácter provisional en tanto no se determinase de forma completa y actualizada el montante final de los perjuicios corporales, una vez practicada la prueba pericial al efecto -que no se pudo realizar con anterioridad al no disponer de toda la documentación necesaria para ello-. En otras palabras, se anunciaron los daños y su futura evaluación, por lo que su final concreción no puede calificarse como un concepto novedoso que incurra en desviación procesal, salvo la excepción que más tarde abordaremos, sino la lógica consecuencia de la reclamación por unos daños cuyo completo alcance solo puede determinarse transcurrido un determinado periodo de tiempo. De otra forma se estaría obligando al perjudicado a presentar tantas reclamaciones como nuevos daños o secuelas surgieran con el transcurso del tiempo, lo que mal se compadece con el principio de economía procesal. La valoración de la totalidad de los daños derivados de la mala praxis médica fue definitivamente fijada en el informe de 3 de febrero de 2016, realizado por el médico D. Balbino , que integra la pretensión mantenida en el presente recurso de apelación.

Por consiguiente, la ampliación del montante de la indemnización no fue extemporánea, más aun atendiendo a que dicha prueba pericial-médica fue expresamente admitida mediante auto de 8 de enero de 2016, y se confirió traslado a las partes para que formularan conclusiones en relación con la totalidad de las pruebas, con pleno respeto del principio de contradicción.

Cuestión distinta es la inclusión en el informe de valoración de la 'incapacidad permanente total' reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha de 10 de junio de 2014. Es evidente que se trata de un concepto perfectamente conocido por el reclamante con anterioridad a la interposición del escrito de demanda, y que, sin embargo, no fue expresamente valorado ni incluido en el petitum. Una vez más debemos recordar que los distintos conceptos reclamados fueron tres -días impeditivos con estancia hospitalaria, días impeditivos sin estancia hospitalaria y las secuelas- y la incapacidad permanente total no puede integrarse en ninguno de los citados pedimentos. Se trata de una situación jurídica reconocida por la Administración que no es equiparable a las 'secuelas', con independencia de que éstas sean las que dan lugar a dicha incapacidad; y, de igual forma, la citada incapacidad no es subsumible en los días impeditivos pues, muy al contrario, éstos finalizan desde que dicha situación es finalmente declarada por el EVI, sin que, debe insistirse, pese a su previo conocimiento fuera objeto de expresa reclamación en la demanda. De hecho se concretaron los días impeditivos objeto de reclamación y ninguna referencia se realizó respecto de la declaración de incapacidad permanente total.



SEXTO.- Valoración de la prueba. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998, que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal 'ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997, de 15 de julio y 22 de mayo de 1996, 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Aunque la resolución judicial impugnada parte de la base de que existe conformidad respecto de la existencia de mala praxis médica y que únicamente procede valorar el importe de la indemnización, debemos resaltar que los informes divergen respecto de la causa de la negligencia atribuida a la Administración sanitaria, lo que incide directamente sobre la valoración de los daños.

Así, mientras que en el informe elaborado por D. Balbino se sitúa la mala praxis en la aplicación del artromotor o férula mecánica, que pudiera estar defectuoso o haberse colocado en un ángulo de flexión superior al recomendado, la resolución administrativa tardía parcialmente estimatoria considera que « la falta de un atento seguimiento en el postoperatorio inmediato y la falta de utilización de medios diagnósticos adecuados en este periodo condicionó que pasara desapercibida una lesión importante del tendón del cuádriceps, subsidiaria de urgente reparación quirúrgica», y entiende muy difícil atribuir los daños al régimen de utilización del artromotor salvo que hubiese previamente un debilitamiento de la estructura musculotendinosa.

Considera la sentencia de instancia que el debate sobre la corrección de la actuación médica por la utilización de la férula mecánica queda sin sentido, afirmación que no solo se encuentra huérfana de motivación sino que, en contra de lo sostenido en la propia resolución judicial, la parte actora en todo momento mantuvo que la causa de los daños estaba en la aplicación del tratamiento rehabilitador al día siguiente de la operación mediante el artromotor, tal y como se desprende de la lectura del escrito de conclusiones de la demandante.

Es obvio que en el informe pericial médico no pudo combatirse la concreta causa de los daños esgrimida por la Administración sanitaria pues la resolución administrativa es de fecha posterior al citado dictamen médico.

Tras el visionado del CD que contiene la práctica de la prueba testifical de D. Cosme , médico que intervino al demandante el día 5 de abril de 2013, se desprende que: la operación se desarrollo sin ningún tipo de complicación; que el paciente se quejó de forma 'muy llamativa' de los dolores que padecía por el uso del artromotor (o férula mecánica, como así la denomina el testigo compareciente) de manera que bien pudo haberse forzado su uso; que el defectuoso estado de la férula o su utilización en un ángulo inadecuado 'honradamente es lo que cabe pensar' en cuanto posible explicación al daño padecido por el perjudicado, entre otras razones, porque en caso de rotura fibrilar el dolor habría aparecido tras el postoperatorio inmediato y no 24 horas después, coincidiendo con el momento en que se le aplicó el tratamiento rehabilitador.

Si bien el uso de la férula se situó dentro del margen establecido en el protocolo, pues se comenzó con un ángulo de 60 grados, debemos recordar que la observancia de los protocolos no exime en todo caso de la responsabilidad patrimonial sanitaria. Como indicamos en la sentencia de esta sala y sección de 4-4-2017, nº 809/2017, rec. 370/2016, « con independencia de la habitualidad de este tipo de tratamiento o si el mismo está previsto o no en los protocolos, entendemos que es evidente que en este caso no resultó suficiente para dispensar una atención adecuada a la situación que presentaba el menor, es decir, se ha revelado que la conducta que se dice habitual de los servicios sanitarios es inapropiada para abordar este tipo de intoxicaciones». Es decir, los protocolos se establecen por la propia Administración sanitaria y que una actuación facultativa se ajuste a las pautas determinadas en los mismos no excluye, necesariamente, una negligencia de la demandada, pues bien podría ocurrir que tales protocolos devinieran insuficientes o inapropiados para determinados supuestos, tal y como aconteció en el presente recurso; y no por ser el tratamiento médico plenamente respetuoso con el protocolo aprobado por la Administración puede afirmarse que el paciente tenga la obligación de soportar toda lesión por éste provocada.

En conclusión, debemos afirmar que la mala praxis médica debe residenciarse en una inadecuada utilización de la férula mecánica justo al día siguiente de la intervención quirúrgica, y que como consecuencia de la misma se irrogaron los daños objetivados y cuantificados en el citado informe de fecha 3 de febrero de 2016.

SÉPTIMO.- Importe de la indemnización. Los informes periciales unidos a los autos basan la cuantificación de los daños en el baremo de accidentes de tráfico, y sobre este particular es bien conocido que, como indica la STS Sala 3ª de 14 octubre 2016 « en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran. Así, en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 3088/13), decíamos que esta Sala ha proclamado, de forma reiterada, en las sentencias de 10 de abril de 2008 (recurso 7045/2003 ), 9 de junio de 2009 (recurso 1822/2005 ), 17 de julio de 2014 (recurso 3724/2012 ), y en las allí citadas, que la determinación del 'quantum' indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios, o se trate de una valoración absurda o arbitraria, circunstancias que no se invocan, y menos aún se justifican en este motivo por la parte recurrente».

Como señala la sentencia de instancia, los días de hospitalización se habrían producido en todo caso, con total abstracción de la adecuada utilización o no de la férula mecánica, por lo que su importe será descontado del quantum indemnizatorio; al igual que el concepto derivado de la 'incapacidad permanente total', que pese a ser conocida con anterioridad a la demanda nunca fue objeto de expresa petición, como anteriormente hemos razonado.

Partiendo de tales premisas, se fija la indemnización en un total de 66.000 euros, sin que dicha cantidad devengue intereses legales al haber sido precisa la tramitación del presente procedimiento para su exacta liquidación.

Por cuando antecede, el recurso de apelación será parcialmente estimado.

OCTAVO.- Costas. De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales generadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Salvador frente a la sentencia nº 350/2016, de fecha 5 de septiembre de 2016, dimanante de los autos del recurso contencioso- administrativo número 207/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Granada, que revocamos.

2.- Condenar solidariamente a las codemandadas al abono de la cantidad de 66.000 euros en favor del demandante. Dicha cantidad devengará a partir de la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley.

3.- No se hace expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA.

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024101716, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.