Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 141/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 378/2015 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000378/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004118

SENTENCIA Nº 141/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

Dª ANA PEREZ TORTOLA

En VALENCIA a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Fructuoso representadopor el Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina y defendido por el Letrado D. Conrado Moreno Bardisa contra la Sentencia n.º 77/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 212/2014, siendo apelado el CONSORCIO PROVINCIAL DE BOMBEROS DE VALENCIA, quien comparece a través de laProcuradora Dña. María José Sanz Benlloch y defendido por el Letrado D. Ricardo de Vicente Domingo.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia n.º 77/2015del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 212/2014.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia apelada se anule la actuación administrativa impugnada, y subsidiariamente, se deje sin efecto la condena en costas.

La parte apeladaformuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 07 de marzo de 2017como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 77/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 212/2014, cuyo fallo establece:

'Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por Fructuoso contra la desestimación por silencio de la reclamación presentada en fecha 30-12-13 solicitando la anulación del cambio al puesto NUM001 operado con el cuadrante de personal operativo de la Zona I para el año 2014 ordenando lo procedente para continuar en el puesto NUM000 a partir de esa fecha. Todo ello con expresa condena al actor en las costas causadas.'

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO.- Que es objeto del recurso la desestimación por silencio de la reclamación presentada en fecha 30-12-13 solicitando la anulación del cambio al puesto NUM001 operado con el cuadrante de personal operativo de la Zona I para el año 2014 ordenando lo procedente para continuar en el puesto NUM000 a partir de esa fecha.

SEGUNDO.- Que por la representación procesal de la parte actora se fundamenta su petición alegando que la resolución administrativa adolece de falta de motivación que justifique el cambio de puesto, no habiéndose seguido ninguno delos procedimientos que la normativa prevé para la provisión e puestos de trabajo

Que por su parte la demandada se opone a la pretensión de contrario interesada por entender que no se ha producido un cambio de puesto de trabajo sino de turno, figurando en el cuadrante hasta cinco turnos (A, B, C, D y E), estando a su vez el turno D subdividido en cinco (D11, D21, D31, D41 y D51), tratándose por tanto de una mera denominación numérica de los turnos, no de los puestos. Así mismo opone que estamos ante una cuestión de organización del personal del parque de bomberos y que como tal no requiere de especial motivación, sin que exista un derecho adquirido por parte del trabajador al mantenimiento del turno'

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes:

1. Falta de motivación y justificación previa del 'cambio de puesto de trabajo'. No existe criterio que lo ampare. El informe que se emite es posterior a la reclamación del ahora demandante y se funda además en un acuerdo con los representantes de los trabajadores que no consta en el expediente administrativo.

2. Se trata de cambio de puesto de trabajo (no de turno).

3. Aun en el caso de que se considerara cambio de turno, debe estar motivado.

4. Inversión de la carga de la prueba.

5. Las costas de primera instancia no debieron imponerse.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismose destaca lo que se resume de la siguiente forma.

CUARTO.-La sentencia apelada resuelve las cuestiones sometidas a debate en los términos siguientes:

'TERCERO.-Que en orden a la resolución de la cuestión debatida, tras el examen de lo actuado, incluida la lectura del expediente administrativo, procede concluir la desestimación de la demanda interpuesta por cuanto según resulta del Informe emitido en Fecha 1-12-14 por el Jefe del Cuerpo de Bomberos, no estamos ante un cambio de puesto de trabajo sino de turno, siendo el puesto de trabajo ocupado por el actor el mismo en uno y otro caso, el correspondiente al código NUM002 . Por ello, no acreditándose la premisa fáctica de la que parte el recurso no cabe sino desestimar la pretensión ejercitada y ello por cuanto a la vista del tipo servicios que prestan los integrantes del Cuerpo de Bomberos, resulta lógico que la Jefatura disponga de determinadas facultades en el ámbito de organización anual, sin que en este caso el actor haya acreditado (ni aducido) que la modificación operada en el turno por decisión administrativa, haya tenido lugar con infracción de los criterios acordados en la reunión mantenida entre Jefatura de Parque y representantes sindicales descritos en el informe adjuntado al expediente. Por ello el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- A laluz de las alegaciones de las partes, se concluye lo siguiente:

- En cuanto a la solicitud de anulación, en relación con la motivación del acto administrativo, es preciso que haya causado indefensión: Así la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 28/septiembre/2005 (Recurso de casación 5129/2002 ) dice:

'(...) Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) «la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )»; por ello, «cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal».

En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJ-PAC, antes 47 LPA) «es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados».

Y, por último debemos reiterar que «no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas» ( STS 27 de febrero de 1991 ), «si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional» ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, «si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto» ( STS de 10 de octubre de 1991 ); siendo ello es así «porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas» ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues «es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo» ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, «si el interesado en vía de recurso administrativo o Contencioso-Administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento» ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJ-PAC , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía Contencioso-Administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa'.

- Además, las exigencias de motivación que se invocan no constituyen motivo para la anulación del acto administrativo en el presente caso:esgeneralmente admitida la motivación que resulta del conjunto del expediente administrativo, pues como se reitera por la Jurisprudencia la motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde'). En el Derecho español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución -art. 93.3 LPA-.' (TS. S. 23/05/1991). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las sentencias 174/87 , 146/90 , 27/92 y 150/93 .

- Hay que partir, como dice la magistradaa quo,de que estamos ante un cambio de turno; tal como se señala en el informe que obra en el expediente administrativo (folio 4), no se ha producido cambio de puesto de trabajo del Sr. Fructuoso -correspondienteal código NUM002 - ni en su destino (parque de bomberos de la Pobla de Farnals-; las necesidades del servicio que ahí se expresan amparan la modificación de los turnos y ello se realizó -se afirma- con el concurso de los representantes sindicales de la zona.

- Por último debe tenerse en cuenta que el recurrente ha tenido acceso al expediente administrativo antes de la vista, habiéndose hecho entrega del mismo al Letrado del demandante el 17Marzo/2015 (folio 31 del procedimiento abreviado) con anterioridad a eseacto, por lo que entonces y también en su recurso de apelación ha tenido ocasión de valorar su contenido. Y así lo ha hecho.

En consecuencia, no se advierte infracción en la motivación en los términos que se invocan amparándose el cambio de turno en razones organizativas, que, ademá, han sido explicitadas de forma suficiente.

Bien es verdad que la solicitud del recurrente no tuvo respuesta por la demandada; se recurrió la desestimación presunta. No llegó a dictarse resolución expresa. Consta que el expediente administrativo fue remitido, tras ser reiterada por el Juzgado la exigencia de su incorporación al recurso, a pocas fechas de la celebración del juicio y en el mismo aparece el informe del Jefe del Cuerpo de Bomberos -base de la oposición a la demanda-, informesobrela reclamación del interesado que lleva fecha03/marzo/2015, cuando la reclamaciónfue formulada el 30/diciembre/2014, presentándose el recurso contencioso el 02/junio/2014.Es por ello, que se considera que la impugnación del pronunciamiento sobre las costas en primera instancia tiene amparo, por lo que se estima la apelación en ese sólo pronunciamiento.

QUINTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Fructuoso frente a la Sentencia n.º 77/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 212/2014, en el solo sentido de dejar sin efecto la imposición de las costas al recurrente.

2º No imponer las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.