Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 141/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4489/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00141/2018

-

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2ª

A CORUÑA

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: PROCEDEMENTO ORDINARIO núm. 44489/2016

RECORRENTE: JERPU SA

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONCELLO DE PONTEDEUME. CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ- PTE

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA (R )

JULIO CESAR DIAZ CASALES

CARMEN NÚÑEZ FIAÑO ( R )

A CORUÑA, a doce de abril de dous mil dezaoito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 4489/2016, presentado por jerpuSA, representado polo procurador Sr. Painceira Cortizo , dirixido polo letrado Dº Mora Carnero, contra a Orde de 27.05.2016 da CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO. É parte a Administración demandada o CONCELLO DE PONTEDEUME , representado polo letrado da Deputación e a Consellería asistida do letrado da Xunta.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía indeterminada .

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é a Orde de 27.05.2016 da Conselleróa de Medio Ambiente e Ordenación Territorial que aproba definitivamente o PXOM de Pontedeume, aínda que, realmente, o que se pon en cuestión é a cualificación urbanística da parcela UNC-15 de referencia catastral 7961841NJ607650001XW: solo urbano non consolidado.

O recorrente pretende que se cualifique como SOLO URBANO CONSOLIDADO/SOLAR ó fomar parte do Casco Urbano de Pontedume e contar con tódolos servizos. A propiedade está urbanizada por dous dos seus catro lindes ( 65 % do seu perímetro ) e as únicas actuacións a acometer son o de conexión co vial e as redes de servizos ( actuacións complementarias ).

A calificación urbanística nas NNSS de Pontedeume de 1986 era de solo urbano cunha edificabilidade de 20.000 m2.

O actual planeamento establece unha edificabilidade total de 4000 m2 e lle impón cargas urbanísticas.

O letrado da Xunta opón que a propiedade non foi, previamente, sometida a un proceso de xestión urbanística - non sufriu cargas urbanísticas- e que serían precisas obras de envergadura ( rede de colectores xerais de abastecemento e saneamento ) e que estarmos no suposto do art. 12.b LOUGA - a ficha do ámbito remítese a un PERI.

O letrado do Concello opón que a propiedade non reúne os requisitos do art. 12.a ) e 16 Lei 09/2002 .

O linde Norte coa rúa 51 o é cunha diferencia de cota de 7 mts e coa estrada 651 de entre 4 e 7 mts o que esixe obras de envergadura; a rede de abastecemento se sitúa no eixo da estrada.

SEGUNDO.-En primeiro lugar, é mester acudir á Doutrina do Tribunal Supremo que en sentenza de data 26-4-2012 ( RJ 2012, 6267) , entre outras, declara que ' Esta Sala sinalou reiteradamente que na clasificación dun chan como urbano a Administración non efectúa unha potestade discrecional, senón regrada, pois ha de definilo en función da realidade dos feitos, de maneira que, en base á situación fáctica que ofrece a realidade no momento de planificar, debe asignar o carácter de urbanos a todos aqueles terreos en que concorran de feito as circunstancias determinadas na normativa urbanística. Así, na sentenza do 1 de febreiro de 2011 ( RJ 2011, 511) ( casación 5526/2006 ) sinálase: ' Na recente STS do 20 de xullo de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) reiteramos que 'Desde tempo atrás a lexislación urbanística e a xurisprudencia consideraron o de chan urbano como un concepto regrado limitativo da potestade discrecional de plan --- STS do 27 de novembro de 2003 ( casación 984/1999 )---, que parte da concorrencia de certas condicións físicas taxadas (acceso rodado, enerxía eléctrica e subministración e evacuación de augas, ou áreas xa edificadas en determinada proporción). Así se regulou no artigo 78 do Real Decreto Lexislativo 1346/1976, do 9 de abril ( RCL 1976 , 1197) , aprobatorio do Texto Refundido da Lei do Solo , no artigo 21 do Real Decreto 2159/1978, do 23 de xuño ( RCL 1978 , 1965) , aprobatorio do Regulamento de Plan Urbanístico , e no artigo 8 da Lei 6/1998, do 13 de abril ( RCL 1998, 959) , de Réxime do Chan e Valoracións ( LRSV ), este último de carácter básico e aplicable ao caso. Baséase por tanto na 'forza normativa do fáctico', de tal maneira que o planificador non pode clasificar como urbano o chan que careza deses servizos urbanísticos, debendo clasificalo como tal no caso de que os teña. Pero a condición de que devanditos servizos resulten de dimensións adecuadas para os usos previstos no plan e a parcela en cuestión intégrese dentro da ' malla urbana ' da cidade'.

É de advertir que tanto o chan urbano non consolidado , como o consolidado , foron considerados polo Tribunal Supremo como chans regrados nos que o plan debe coincidir coa realidade urbanística, polo que será a via pericial o medio ou instrumento mais relevante para destruír as determinacións do Plan Xeral respecto, sen que, como dixemos, levouse a cabo actividade probatoria algunha respecto diso que permita entender que a clasificación e categorización do chan non se corresponde coa actual realidade urbanística

Na sentenza do 23 de setembro de 2008 ( RJ 2008, 4550) ( casación 4731/2004 ) resolvendo a controversia que alí se expuña sobre a distinción das categorías de chan urbano consolidado e non consolidado , facendo harmónica e coherente a lexislación básica estatal (Lei 6/1998, do 13 de abril) inclinouse por dar preferencia a 'a realidade existente' sobre as previsións futuras de reurbanización ou reforma interior contempladas no plan urbanístico. De acordo coa doutrina contida en @dicha sentencia do 23 de setembro de 2008 , que logo reiterou en ocasións posteriores, chans urbanos consolidados son uns terreos que indubitadamente contan, non só cos servizos esixibles para a súa consideración como chan urbano , senón tamén cos de pavimentación de calzada, encintado de beirarrúas e iluminación público, '

Tamén, en Sentenza de data 26-4-2012 declarou que ' Esta Sala sinalou reiteradamente que na clasificación dun chan como urbano a Administración non efectúa unha potestade discrecional, senón regrada, pois ha de definilo en función da realidade dos feitos, de maneira que, en base á situación fáctica que ofrece a realidade no momento de planificar, debe asignar o carácter de urbanos a todos aqueles terreos en que concorran de feito as circunstancias determinadas na normativa urbanística. Así, na sentenza do 1 de febreiro de 2011 ( casación 5526/2006 ) sinálase: ' Na recente STS do 20 de xullo de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) reiteramos que 'Desde tempo atrás a lexislación urbanística e a xurisprudencia consideraron o de chan urbano como un concepto regrado limitativo da potestade discrecional de plan --- STS do 27 de novembro de 2003 ( casación 984/1999 )---, que parte da concorrencia de certas condicións físicas taxadas (acceso rodado, enerxía eléctrica e subministración e evacuación de augas, ou áreas xa edificadas en determinada proporción). Así se regulou no artigo 78 do Real Decreto Lexislativo 1346/1976, do 9 de abril , aprobatorio do Texto Refundido da Lei do Solo, no artigo 21 do Real Decreto 2159/1978 , do 23 de xuño , aprobatorio do Regulamento de Plan Urbanístico, e no artigo 8 da Lei 6/1998, do 13 de abril , de Réxime do Chan e Valoracións ( LRSV ), este último de carácter básico e aplicable ao caso. Baséase por tanto na 'forza normativa do fáctico', de tal maneira que o planificador non pode clasificar como urbano o chan que careza deses servizos urbanísticos, debendo clasificalo como tal no caso de que os teña. Pero a condición de que devanditos servizos resulten de dimensións adecuadas para os usos previstos no plan e a parcela en cuestión intégrese dentro da 'malla urbana ' da cidade'.

Nesta mesma liña expuxemos ( SSTS do 3 de febreiro e 15 de novembro de 2003 ( RJ 2003, 8159) ) que 'a mera existencia nunha parcela dos servizos urbanísticos esixidos no artigo 78 LS non é suficiente para a súa clasificación como chan urbano se aquela non se atopa situada na malla urbana. Trátase así de evitar o crecemento do chan urbano pola soa circunstancia da súa proximidade ao que xa o é, pero con exoneración aos propietarios das cargas que impón o proceso de transformación dos chans urbanizables...A xurisprudencia deste Tribunal Supremo ha insistido na idea de que o chan urbano só chega ata onde o fagan os servizos urbanísticos que se realizaron para a atención dunha zona urbanizada, e nin un metro máis aló (así, en sentenzas do 1 de xuño de 2000 ( RJ 2000, 4375) ou 14 de decembro de 2001 ( RJ 2002, 1796) ); tamén, na de que o chan urbano non pode expandirse necesariamente coma se fose unha mancha de aceite mediante o simple xogo da colindancia dos terreos con zonas urbanizadas (así, na última das citadas ou na do 12 de novembro de 1999 ( RJ 1999, 8490) ).

Cos indicados alicerces debemos resolvela controversia.

Cuestión A- calificacion urbanística na NNSS de 1986.

Na indicada normativa - e neste punto concordan todos- a finca estaba calificada como SOLO URBANO, de edificacion directa.

Dita calificación non obrigaba ó novo PXOM dado que existe un cambio normativo que lle da abeiro, o establecerse a diferenciación entre solo urbano consolidado e non consolidado que antes non existía ( DT 1ª LOUGA )- as NNSS redactáranse consonte as previsións da Lei 11/1985 e o TRLS de 1976 -, polo que non poidemos falar dun dereito consolidado senón que, a edificabilidade debe someterse as novas esixencias legais, é dicir, á determinación de se o solo está consolidado ou non e esto nos remite a cuestión B.

De falarmos xa dun solo urbano consolidado tería razón ó recorrente en que o PXOM viña obrigado a recoñecer dita realidade e que non podía privalo deste dereito. O que acontece - e o adiantamos- é que esta non é a conclusión da Sala.

TERCEIRO.-Cuestión B.-cumprimento das esixencias dos arts 12.a e 16 Lei 09/2002 .

Descartamos que se poida falar de SOLAR dado que non conta con acceso por vía pública pavimentada - non é suficiente lindar con ela no linde linde Norte cun desnivel de 7 mts ou no Sur cun desnivel de 2mts e precisa da autorización de Estradas, xa que falariamos da posibilidade dun acceso - nin cos servizos urbanos de abastecemento de auga e evacuación de augas residuais ( coma indica o perito son necesarias obras para facela acometida nos dous lindes ).

A controversia é determinar se é SOLO URBANO CONSOLIDADO ó falarmos dunha parcela que polo seu grao de urbanización efectiva ( e asumida polo planeamento urbanístico ) pode adquirila condición de solar mediante obras accesorias e de escasa entidade que poidan executarse simultaneamente coas de edificación ou construcción.

Ó respecto temos dúas posicións contrapostas: a) perito de parte e perito xudicial ( aínda con matizacións no propio informe e nas aclaracións) que manteñen que falarmos dun SUC e b) técnicos da administración ( arquitecta municipal e redactor do PXOM ) que manteñen que falarmos dun SUNC.

Adiantamos que consideramos esta segunda percepción a mais axustada á realidade das cousas: situación física da parcela.

Na proba testemuñal da arquitecto municipal Sra. Marina quedou de relevo que non ten acceso directo ( verbo da N é preciso facer unha vía de servizo e obtela autorización do titular da estrada e verbo da Via 51 está sen completalo acceso e existe un desnivel de 7 mts ) e carece de servizos: a) para utilizala rede xeral de distribución da estrada nacional é preciso facer unha rede completa de conexión e b) a rede do vial 51 é insuficiente para darlle servizo á nova construcción ( está dimensionada para a vivenda para a que se construiu ).

As partes discrepan verbo da entidade das obras a acometer para adquirila condición de solar dado que o letrado do Concello considera que o desnivel existente fronte á rúa 51 e á estrada 651 esixen obras de envergadura; a esto engadimos a imposibilidade de obter un acceso directo á estrada 651 ( o impide a normativa ) e que os servizos xerais están no eixo da estrada o que, tamén, impón obras de envergadura, e a insuficiencias dos servizos da rúa 51..

Verbo desta cuestión - acceso directo dende a estrada 651- o recorrente achegou un acta notarial que xunta unha fotos de edificacións con acceso directo á indicada estrada; a realidade que reflicte é que este acceso existe mais non demostra que, para o caso do recorrente, fose posible ó impedilo o art. 36.4 da Lei 37/2015 . A situación das vivendas preexistentes a esta norma non é un termo de comparación válido para atribuirlle ó recorrente un dereito que non lle atribúe a normativa actual. Esta impide ó acceso directo e obriga a construir un - autorizado polo titular da estrada- que o propio recorrente recoñece de difícil concreción practica e caro.

Verbo da entidade das obras: acceso cara á rúa 51. As fotografías que xunta a perito xudicial ó seu informe - folio 9 - reflicten a existenza dun talud de altura moi considerable ( 7 mts ) o que determina que, para facer efectiva a esixencia de acceso rodado deban acometerse obras de gran entidade ( a propia perito XUDICIAL fala dun desmonte ) .

Tamén neste linde serían precisas obras importantes para facela conexión con servizos de abastecemento e saneamento dado que as existentes están dimensionadas para as edificacións xa existentes, xunto cos deficits no vial e beirarrúas.

No caso da linde coa estrada, xunto coa necesidade de facer un vial de acceso para ordenalo tráfico de entrada e saída da urbanización ( de ter a autorización do titular da estrada ) , falariamos dunha obra extensa e que debe solventar un desnivel de mais de 2 mts, e verbo da rede xeral de distribución situada no eixo da estrada, falarmos de actuacións importantes( rede de conexión sitas na estrada 651 ) e a necesidade da construcción de beirarrúas.

Do dito resulta que para que a finca do recorrente acade a condición de SUC son precisas obras importantes que exceden,con moito, das accesorias e de escasa entidade previstas no art. 12.a da Lei 09/2002 .

Verbo doutras cuestións que se suscitan nas conclusións.

Non se vulnera a memoria do PXOM coa calificación da finca coma solo urbano non consolidado xa que a finalidade ( unha delas ) do PXOM: debe tenderse á compactación daqueles núcleos máis poblados, priorizando o desenvolvemento de espazos valeiros... non é contraditoria coa esixencia, que se impón ó recorrente, se sometala edificación do terreo a un PERI e a unhas obras de urbanización que ordenen a construcción.

Tampouco se infrinxe o principio de igualdade - con infracción de principios constitucionais- polo feito de que as fincas lindantes - xa edificadas- se sometera a un réxime urbanístico diferente dado que se construiron - posiblemente- baixo as NNSS de 1986 e quizabes sometidas a algún proxecto de urbanización, polo que non existe termo válido de comparación.

Consideramos, polo tanto, correcta a calificacion atribuida á propiedade do recorrente o que carreta que rexeitémolo recurso.

CUARTO.-Non facemos declaración das custas ó existir dúbidas fundadas en dereito, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que REXEITÁMOLO recurso contencioso-administrativo presentado por JERPU SA contra a Orde de 27 de maio de 2016 da CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E POLÍTICA TERRITORIAL- PXOM de Pontedume..

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo e/ou Sala de Casación do TSX Galicia. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso- Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, de doce de abril de dos mil dezaoito.