Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 141/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 218/2017 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GÓMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha
visto el recurso de apelación número 218/2017 interpuesto por D. Jaime asistido por la Sra. Letrada Dª. Sofía
V. Morenete Cruz, contra la sentencia nº 5/2017 de veinticuatro de enero de dos mil diecisiete por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de DIRECCION000 en el recurso contencioso administrativo núm.
272/16 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, siendo parte apelada la Administración General
del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; y ha pronunciando, en nombre de S.M.
El Rey, la siguiente sentencia. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha veinticuatro de enero de dos mil diecisiete se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de DIRECCION000 sentencia en el recurso contencioso administrativo 272/16 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jaime contra la Resolución de fecha ocho de agosto de dos mil dieciséis dictada por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en territorio Schengen por un periodo de cinco años.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. Evacuando el traslado conferido la Administración recurrida formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jaime interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecisiete por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de DIRECCION000 en el recurso contencioso administrativo núm. 272/16 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jaime contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Cádiz de ocho de agosto de dos mil dieciséis dictada por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en territorio Schengen por un periodo de cinco años con condena en costas.



SEGUNDO.- La apelante interesa que, revocando la sentencia de instancia, se acuerde la imposición de multa en lugar de expulsión. Alega, en síntesis, que en la sentencia no se valora el arraigo familiar existente acreditado al encontrarse casado con ciudadana española con quien tiene una hija menor de edad. Que frente a lo señalado en la sentencia consta certificado de empadronamiento del recurrente si bien se encuentra en prisión lo que alega es razón por la que no ha presentado solicitud de residencia, habiéndosele denegado en 2013. Además el recurrente llegó a España siendo menor en el 2005 y carece familia en su país de origen.

Las circunstancias expresadas en las sentencias invocadas en la sentencia de instancia son distintas pues al recurrente no se le ha impuesto sanción de multa previamente. La expulsión acordada con prohibición de entrada en cinco años es desproporcionada dado que posee arraigo en España debiendo valorarse su previa residencia legal, sus vínculos familiares, la ausencia de vínculos con su país de origen y la ausencia de participación en conductas muy graves en relación con la seguridad nacional, relaciones internacionales o el orden público.



TERCERO.- El Abogado del Estado en la representación que ostenta se opuso al recurso alegando, en síntesis, que la recurrente se limita a reiterar lo ya alegado en la demanda, lo que debería determinar la desestimación del recurso y que no concurre error alguno en la valoración de la prueba, habiendo el Juzgador de Instancia en el fundamento de derecho debidamente expresado el proceso valorativo para apreciar la conformidad a derecho de la expulsión acordada.



CUARTO.- La sentencia de instancia apreció, extremo no controvertido, en la apelación como la expulsión de la recurrente se fundamenta en la concurrencia de la infracción grave del art. 53.1.a de la LODLE por cuanto si bien el recurrente fue en su día titular de una autorización de residencia, se desestimó su renovación, como reconoce en su recurso de apelación, incluso señalando ser la causa la carencia de contrato de trabajo, de forma que no resulta controvertida la concurrencia de la situación de irregularidad a la fecha de la incoación del expediente de expulsión en que se fundamentaba la resolución impugnada.

Pues bien, la pretensión de la recurrente de sustitución de la sanción de expulsión por multa no puede prosperar, en tales términos, atendido que esta Sala, como así lo hizo el Juzgado de Instancia, en todo caso debe tomar en consideración el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23 de abril de 2015, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y en la que se concluye ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Pues el principio de primacía del derecho comunitario, consagrado ya en la Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 , obliga al Juez nacional a aplicar íntegramente el Derecho Comunitario y el Tribunal de Justicia ha consagrado ( Sentencias Von Colson y Harz, ambas de 10 de abril de 1984 entre otras) el llamado principio de interpretación conforme, declarando que cuando los Jueces nacionales aplican el Derecho nacional están obligados a interpretarlo ateniéndose a las normas comunitarias. En particular, en caso de falta de transposición o de transposición incorrecta de una Directiva por los poderes públicos competentes se traslada a los jueces, también órganos del Estado, la obligación de adoptar las medidas necesarias para alcanzar el resultado querido por la Directiva, alcanzando los efectos materiales de la Directiva.

Además esta postura se ve reforzada por la doctrina expresada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 12 de junio 2018, nº 980/2018, rec. 2958/2017 en la que resolviendo recurso de casación cuyo interés casacional versaba sobre 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa , siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' se acordó: 'rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' La cuestión que procedía, por lo tanto, examinar vinculada a la invocación de la situación de arraigo familiar era la concurrencia de alguno de esos supuestos, y específicamente las previsiones del art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , que exige por los Estados miembros deberá tenerse en cuenta debidamente la vida familiar (del extranjero afectado por la aplicación de la Directiva).

Pues bien, no cabe apreciar inmotivación a este respecto por la sentencia de instancia que valora la situación alegada - de evidente relevancia dado que el recurrente, casado con una española, es padre de una menor de nacionalidad española - apreciando que el recurrente no se encuentra domiciliado en la vivienda en que residen la esposa (e hija) y que, en atención a la ausencia de medios de vida no cabe presumir contribuya al sostenimiento de la familia. Cierto es que dada la situación, a la fecha de la incoación del expediente, de ingreso en prisión, podía darse una situación de suspensión meramente temporal de la convivencia familiar por causas ajenas a su voluntad pero la documentación aportada no evidencia esa convivencia siquiera previa al ingreso, no constando el recurrente en el certificado aportado, lo que explica el Juzgador de Instancia diese prevalencia a esta prueba documental frente al testimonio aportado que sin embargo si tomó en consideración en cuanto a tener por acreditado ese vínculo matrimonial y su duración.

En suma, la vida familiar, especialmente cuando se afectan a los intereses de menores, no ya como en este caso porque la expulsión de su padre pudiera afectar a la continuidad de la residencia de la menor extremo que ni es propiamente invocado ni se justifica dada la situación de efectiva convivencia de la menor con la familia materna, sino por la afectación a los vínculos paterno-filiales, debe ser valorada pero en todo caso es preciso que sean vínculos de carácter efectivo, y en el caso de autos lo que se valora por el Juzgador de Instancia, y no se aprecia error en la valoración de la prueba, es que la convivencia y la asistencia no se justifica. Excluida esa circunstancia la ponderación de las circunstancias concurrentes en el recurrente condenado por un delito que afecta al orden público, con previas condenas penales, a quien le fue denegada autorización de residencia sin que conste su impugnación y sin que justifique medios de vida propios, no puede estimarse desproporcionada.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA las costas se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso interpuesto, si bien, al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto procede fijar como limite la suma de 300 euros, por todos los conceptos, atendida la naturaleza y complejidad de la controversia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jaime contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecisiete por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de DIRECCION000 en el recurso contencioso administrativo núm. 272/16, que confirmamos íntegramente. Se imponen las costas a la apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho e esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.