Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 141/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 70/2019 de 23 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00141/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0000248
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000070 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Carlos José
Representación D./Dª. JOSE MARIA MOLINA MOLINA
ROLLO DE APELACIÓN núm. 70/2019
SENTENCIA núm. 141/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José Mª Pérez-Crespo Payá
Magistrados

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 141/20
En Murcia a veintitrés de marzo de dos mil veinte.
En el rollo de apelación nº 70/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº
248/18, de fecha veintiocho de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº seis de Murcia
dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 34/18 , en cuantía indeterminada, en el que figuran
como parte apelante la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y
como parte apelada D. Carlos José representado por el Procurador Sr. Molina Molina y asistido del letrado
D. Benito López Lopez y sobre extemporaneidad de recurso en resolución de renovación de autorización de
residencia por circunstancias excepcionales; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín
Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº seis de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para votación y fallo; y se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el 13-03-2020.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada estima el recurso contencioso interpuesto por D. Carlos José contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, de fecha 27 de octubre de 2017 que acordó tener por desistido al recurrente de su solicitud de renovación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales y archivarla por no haber aportado determinada documentación. Expediente NUM000 . Y por el Juzgado se ANULA la resolución administrativa y acuerda se retrotraiga el procedimiento al momento previo al de la notificación del requerimiento de documentación a fin de que se vuelva a practicar.

Entre los argumentos que se alegaban por el recurrente, y en lo que aquí interesa, se citaba la falta de notificación del requerimiento de documentación en plazo.

Rechaza el Juzgador la extemporaneidad del recurso porque la resolución recurrida se notificó a través del BOE de 27-11-2017 y el recurso fue anunciado el 24-01-2018, dentro del plazo de dos meses para recurrir del art. 46 de la LJCA .

Y en cuanto a la falta de notificación del requerimiento de documentación, resolución administrativa de 26-09-2017, y, conforme al art. 44 de la ley 39/2015, intentada la notificación, por dos veces sin éxito, en concreto los días 29-09-2017 y 3-10-2017 figurando como 'ausente' se debió publicar en el BOE, cosa que no consta, y existía otro domicilio distinto al de las TORRES DE COTILLAS, C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 , CP 30585, y otro domicilio en MOLINA DE SEGURA c/ DIRECCION001 Nº NUM001 .

Y el Juzgador analiza los motivos expuestos por el recurrente. Y según aprecia el Juzgador anula el acto administrativo impugnado.

La Administración Estatal apelante, funda su recurso y señala que: el objeto del recurso resuelto por la sentencia apelada es la Resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia dictada en relación al expediente nº NUM004 contra la resolución de fecha 27 de octubre de 2017 por la cual se le daba por desistido, en su solicitud de renovación de Autorización de residencia por circunstancias Excepcionales y posterior archivo por no aportar la documentación requerida en el plazo concedido, todo ello al amparo de la normativa que la regula la materia.

Y señala que queda acreditado que la resolución procedente de la Delegación del Gobierno, de fecha 27-10-2017 acordó tener al Sr Carlos José por desistido de su solicitud de renovación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales y archivarla, por no haber aportado determinada documentación requerida en el plazo concedido, según viene establecido en el la Disposición adicional 1ª del RD 557/2011 .

La Sentencia que en este acto se recurre, considera en el tercer párrafo de su FD

TERCERO, que ha quedado incumplido lo previsto en el art. 44 de la Ley 39/2015 , justificando dicho incumplimiento en: '... constándole a la Administración un domicilio alternativo del solicitante, debió intentar la notificación en el del requerimiento de documentación.

Con todos los respetos no nos queda sino corregir lo argumentado por el juzgador de instancia, ya que dicha argumentación supone un error por su parte, ya que cuando se refiere a que la Administración tiene constancia de la existencia de otro domicilio respecto a la solicitud de renovación de residencia del Sr Carlos José , señalando para ello el domicilio que consta en la Solicitud de renovación de fecha 24 de julio de 2017, suponiendo este ser el sito en la c/ DIRECCION001 NUM001 de la localidad de Molina de Segura, se está refiriendo equivocadamente al domicilio de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía. Quedando habilitado, este lugar única y exclusivamente para la toma de huella en los procedimientos de Extranjería.

Desprendiéndose de lo anterior que la administración realizo las diferentes notificaciones en el domicilio, que le constaba y el cual quedo expresamente designado por el interesado de forma manuscrita en la solicitud de 24 de julio de 2017, correspondiendo este al de la DIRECCION000 de la localidad de Las Torres de Cotillas, no siendo posible de ninguna de las maneras lo planteado por el órgano a quo.

Lo anterior prueba, tal y como consta en el párrafo primero del FD

TERCERO de la sentencia recurrida, que la notificación respecto a la solicitud de residencia por parte del Sr Carlos José se realizó con todas las formalidades previstas en la ley 39/2015, tal y como se expresa en el citado FD

TERCERO cuando dispone: Continuando con la consideración del primero de los argumentos en que se funda el recurso, en el expediente administrativo consta que: el 26-9-2017 se acordó requerir al/la recurrente para que aportara al expediente determinada documentación; -el requerimiento se dirigió a la c. DIRECCION000 , NUM001 , NUM005 , NUM002 , NUM003 de las Torres de Cotillas; se intentó notificar por correo con acuse de recibo los días 29-9-2017 y 3-10-2017 resultando ambos intentos frustrados por ausencia del destinatario; después se dictó la resolución recurrido. De esta actuación declarada probada por parte del juzgador de instancia, se justifica que se cumplieron con las formalidades previstas por la administración competente, para con la solicitud de renovación de residencia por parte del solicitante, y por tanto es acorde a lo sucedido en la realidad con lo previsto legalmente en la Disposición adicional 1ª del RD 557/2011 , para estos supuestos.

Se deduce por lo expresado que es errónea la argumentación utilizada por el órgano a quo, cuando expresa la posibilidad que tiene la Administración que resuelve, de poder notificar en otro domicilio, diferente al consignado en la localidad de Las Torres de Cotillas por parte del solicitante, expresándose en este sentido en el párrafo segundo del FD

TERCERO, ' Adicionalmente el expediente consta que el domicilio referido fue consignado a mano en la solicitud presentada y que del/la recurrente le constaba a la Administración otro domicilio en la c. DIRECCION001 , NUM001 , Molina de Segura.

Si bien es cierto que el recurso de apelación según aparece regulado en los arts. 81 a 85 de la L.J.C.A de 1998 en lo que interesa, permite discutir la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia, pero teniendo en cuenta el principio de inmediación con el que se efectúa la misma por el órgano a quo, dicha facultad debe quedar ponderada, y por tal motivo el Tribunal ad quem solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, entendiendo por tales la efectuadas con infracción de la regulación específica, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, siendo esta previsión la aplicable al caso que nos ocupa, por lo detallado anteriormente.

Por tal motivo hay que tener en cuenta que el juzgador de instancia, al estimar las pretensiones de la parte actora, basándose para ello en la fundamentaciones expresadas ya referidas de un modo erróneo, resuelve en su favor, sin tener en cuenta por un lado que el domicilio consignado en su solicitud por el Sr Carlos José , es el que aparece manuscrito en dicho documento, siendo este el sito en c. DIRECCION000 , NUM001 , NUM005 , NUM002 , NUM003 de las Torres de Cotillas, es el expresamente designado por el Sr Carlos José en su solicitud y donde se realizan las notificaciones, y por el contrario el supuesto domicilio que le consta a la administración y donde alternativamente pretende el juzgador, debería haber notificado posteriormente en la localidad de Molina de Segura, SE CORRESPONDE CON EL DE LA COMISARIA DE POLICIA NACIONAL, por lo que la administración cumple con las previsiones de la Ley 39/2015, en cuanto en materia de notificaciones.

Conviene recordar que, como mecanismo de garantía, la notificación está sometida a determinados requisitos formales, y según la doctrina jurisprudencial las exigencias del principio de eficacia de la actuación administrativa - art. 103.1 de la Constitución - no pueden implicar mengua de garantías del administrado, de modo que se exige el cumplimiento de las formalidades legalmente establecidas y las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos legales. Añadiendo que ha de acudirse a las reglas generales que trazan la doctrina sobre la carga de la prueba - art. 1214 del Código Civil -, de tal forma que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, correspondiendo a la Administración la carga de probar la realidad y legalidad de la notificación y, por tanto, es ella también la que ha de sufrir las consecuencias desfavorables de la falta de prueba sobre la efectiva recepción por el destinatario del acto notificado ( SS TS de 28 de julio de 1999 , 22 de diciembre de 2000 y 16 de enero de 2003 , entre otras).

Cumplidas tales elementales exigencias, es indudable la apreciación del principio antiformalista, así como el principio general de la buena fe, para impedir que el administrado, con su conducta, pueda enervar la eficacia de los actos administrados ( STS de 25 de febrero de 1998 ). Este criterio es recogido por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/1992, de 26 de octubre , que dispuso que la notificación en forma tiene por objeto evitar que las personas aparezcan indefensas ante actos de la administración por desconocimiento de su existencia, a no ser que la falta de conocimiento tenga su origen en 'el desinterés, pasividad, negligencia o malicia del interesado o que éste haya adquirido dicho conocimiento a pesar del defecto de comunicación'.

Obviamente, cuando la notificación del acto o resolución cumple todas y cada una de las formalidades previstas en la normativa, también hay que presumir que el acto o resolución ha llegado a conocimiento tempestivo del interesado, y en ambos casos se admite igualmente prueba en contrario, ahora en cambio a cargo del interesado. Por todo lo anterior, y con respecto al supuesto que nos ocupa, queda meridianamente probado que la Delegación del Gobierno, ha realizado las notificaciones para el expediente de renovación de residencia, con respecto al Sr Carlos José , cumpliendo para ello con los requisitos establecidos según lo previsto en la Ley 39/2015, permitiéndole al mismo un correcto derecho de defensa.

Por ello, la consecuencia prevista en la resolución de 27 de octubre de 2017, consistente en el desistimiento y posterior archivo de dicha solicitud según lo previsto en la Disposición adicional 1ª del RD 557/2011 , se debe única y exclusivamente a falta de cuidado por parte del afectado, no debiendo de imputarse incumplimiento alguno a la administración responsable.

De lo expresado anteriormente, se desprende que la actuación administrativa correspondiendo la misma a la resolución que trae causa procedente de la Delegación del Gobierno de Murcia, en relación al expediente NUM004 es conforme a derecho, y se ajusta a la normativa de Procedimiento Administrativo.

El apelado se opone al recurso y señala: primero y único. - notificación errónea e ineficaz.

La Abogacía del Estado dice que la notificación se realizó de forma correcta sus correspondientes intentos.

La abogacía del estado marca como domicilio de mi representado, la DIRECCION000 , NUM001 , NUM005 , NUM002 , NUM003 de las Torres de Cotillas, pero hierra en su recurso, la administración envías las cartas a la DIRECCION000 , número NUM001 , NUM006 de las Torres de cotillas.

Pero se equivoca la administración y el abogado del estado, ya que la dirección correcta es la DIRECCION000 , número NUM001 , NUM007 de las Torres de Cotillas (dirección manuscrita que consta en el expediente).

La administración manda la notificación a un piso distinto de mi representado, con lo que, la notificación es nula de pleno derecho.

Pero se olvida el abogado del estado, en su recurso y omite en su recurso, que el folio del expediente administrativo, donde consta la solicitud de residencia, por la parte de atrás, existe una casilla sin marcar que establece' textualmente que no consiento la consulta de mis datos y documentos que se hallen en poder de la administración '.

Viene a establecer que, si el solicitante no quiere que la administración no mire sus datos, debe marcar la casilla.

En el presente caso, la casilla esta sin marcar y la administración ha tenido acceso a los datos personales de mi defendido, acceso que no hizo para comprobar la dirección correcta de mi representado, duda de la que pudo perfectamente salir con sólo desplegar una mínima comprobación.

Según reiterada y constante jurisprudencia, la notificación, que consiste en una comunicación formal del acto administrativo de la que se hace depender la eficacia de éste, constituye una garantía tanto para la Administración como para el administrado. Especialmente para éste, en cuanto le permite conocer exactamente el acto y, en su caso, impugnarlo en tiempo y forma. La notificación no es, pues, sólo un requisito de validez, sino de eficacia del acto, y únicamente desde que se produce de forma válida y regular comienza el cómputo de los plazos para interponer los recursos procedentes. Como mecanismo de garantía que es, la notificación está sometida a determinados requisitos formales, de modo que las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos, salvo que se convaliden, de donde se desprende que la notificación edictal reviste un carácter supletorio y excepcional, un remedio último al que sólo cabe acudir cuando exista la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de notificación. A ello debe añadirse que la Administración actuante debe poner una especial diligencia, durante toda la tramitación del expediente administrativo, para lograr que la notificación personal se produzca efectiva y realmente, dado que el sistema de notificación avalado por el artículo 59.5 de la Ley 30/1992 -aplicable a las notificaciones de los actos tributarios, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo-, únicamente es eficaz cuando se refiere a sujetos desconocidos o cuyo domicilio se ignore, pero no puede utilizarse válidamente en menoscabo de las garantías procedimentales de los administrados en todos aquellos supuestos en los que la Administración pueda, con el empleo de una mínima diligencia, llegar a conocer la identidad y el lugar idóneo para notificar personalmente a cualquiera de los posibles interesados en el expediente. A este respecto, no cabe presumir el carácter de desconocido del domicilio donde se ha intentado la notificación si hay otros datos que lo desmienten o, al menos, permiten que surja una duda al respecto.

El órgano administrativo que dictó la resolución que debía notificarse, pudo y debió constatar estas circunstancias y no acudir presuroso al remedio excepcionalísimo de la notificación edictal que, si bien apta, como el Tribunal Constitucional ha declarado con carácter general, para la práctica de notificaciones cuando no pueden efectuarse por otro medio, no puede servir como alternativa u opción electiva a la notificación personal y directa, dada la extraordinaria dificultad de que el destinatario del acto notificado por edictos pueda conocerlo tempestivamente a efectos de su notificación y su eventual impugnación administrativa o jurisdiccional.

No de otro modo que de clara contradicción cabe calificar el hecho de que otras resoluciones posteriores hayan sido válidamente notificadas en el domicilio designado y, al mismo tiempo, admitir sin duda alguna el carácter de desconocido de ese mismo domicilio, algo que, si es admisible que extranjería pudiera no conocer en su momento, sí le era exigible a extranjería verificar, pues la resolución ahora impugnada omite toda consideración crítica a propósito del elemento de hecho relativo al carácter de ausente en su propio domicilio social, cuestión que merecía un análisis algo más razonado sobre la procedencia de la notificación por edictos, máxime cuando el recurrente en alzada alegó extensa y razonadamente sobre este punto, se limita a la transcripción de las normas aplicables al caso y a partir, tomando como base el resultado de ese intento infructuoso de notificación -cuyos hechos ni discute, ni analiza-, de la norma que prevé, cuando es desconocido el destinatario del acto o su domicilio o paradero, como medio de comunicación la publicación edictal ( artículo 83.d) del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, a cuyo tenor: '...las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos se realizarán en algunas de las formas siguientes, enumeradas por orden de prelación:...d) Por medio de anuncios, cuando el interesado sea desconocido o no se sepa su domicilio, por haber dejado el que conste en el expediente o se ignore su paradero por cualquier motivo'.

Ese proceder y es hacer supuesto de la cuestión, en tanto que supone aplicar correctamente una norma prevista para una hipótesis de hecho (que el interesado resulte desconocido en el domicilio donde se verificó el intento infructuoso de notificación), cuando tal hipótesis de hecho debe ser, en lugar de presumida apodícticamente y sin crítica alguna, objeto de examen singular. De hecho, es de admitir con carácter general que, en los casos en que quien debe recibir, como interesado, el acto dictado que debe notificarse, sea desconocido o tal circunstancia lo sea de su domicilio, no cabe otra alternativa que la publicación de edictos, algo que la Sala no puede discutir cuando concurre ese indeclinable presupuesto de hecho, pero sí es posible y exigible poner en cuestión, en el caso debatido, que ese domicilio fuera realmente desconocido para la Administración, duda de la que pudo perfectamente salir con sólo desplegar una mínima comprobación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo avala este reiterado criterio de la Sala sobre la improcedencia de la notificación por medio de edictos cuando no hay la debida constancia del carácter del domicilio. A este respecto, cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 , que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2006 por esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso el 1090/03 : 'La Sala de instancia consideró que aquella notificación fue defectuosa y, como tal, surtió efectos a partir de la fecha en que la interesada se dio por notificada, esto es, el 23 de diciembre de 2003. En consecuencia, desde la interposición del recurso de alzada (15 de julio de 1999) hasta aquel 23 de diciembre, día en que se llevó a efecto la válida notificación de la mencionada resolución, habría transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años, sin que se hubiese producido ninguna actividad interruptora del mismo, por lo que debía tener por consumada la prescripción'. 'La Administración recurrente entiende, por el contrario, que la notificación fue realizada de modo correcto, de tal forma que la sentencia de instancia debería haber declarado inadmisible el recurso contencioso- administrativo ya que en la fecha que se interpuso habría trascurrido el plazo para hacerlo. Considera que, en cualquier caso, no se habría producido la prescripción'. El objeto del presente recurso de casación bascula, por lo tanto, sobre la validez de la notificación mediante anuncios de la resolución adoptada el 13 de septiembre de 2002 por el Tribunal Económico-Administrativo Central. Para la mejor decisión de la contienda se han de poner de manifiesto los hechos del litigio, según se desprenden de la sentencia discutida: 1.º) La notificación de la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central se intentó el 23 de octubre de 2002, a las 18,40 horas, por correo postal certificado con acuse de recibo, en el domicilio designado por la sociedad interesada para recibir notificaciones: calle Alcalá núm. 63, de Madrid. Dicho intento resultó fallido, toda vez que, según figura en el sello de correos, el certificado fue 'devuelto', marcándose por el empleado de correos con una cruz en la casilla correspondiente a 'fallecido/a'. 2.º) Tras ese conato de notificación, la Administración acudió directamente a la forma edictal, publicando el correspondiente edicto en el Boletín Oficial del Estado del día 22 de marzo de 2003, constando también su exposición en la secretaría del Tribunal Económico- Administrativo Central. 3.º) Finalmente, se practicó una notificación personal mediante comparecencia del representante de la compañía interesada, que tuvo lugar el 23 de diciembre de 2003.

SEGUNDO. Para apuntalar la afirmación de que la decisión de publicar edictos fue correcta, la Administración cuestiona la aplicación de la Ley 30/1992 a las notificaciones tributarias. Pues bien, esta Sala ha considerado al respecto que la disposición adicional quinta de dicha ley no impide someter supletoriamente la notificación de los actos administrativos tributarios a las normas previstas para la de los actos administrativos en general [ sentencias de 10 de enero de 2008 (casación 3466/02, FJ 4 . º) y 14 de enero de 2008 (casación 3253/02 , FJ 5.º)]. Es más, tratándose de la notificación por edictos de la resoluciones económico-administrativas, esta Sala ya ha acudido en otros casos, de forma subsidiaria, a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 30/1992 [ sentencias de 11 de noviembre de 2009 (casación 4370/03 ) y 21 de enero de 2010 (casación 2598/04 )]. Tercero. - Confirmado el juego supletorio de las normas sobre notificaciones de la Ley 30/1992 en el ámbito tributario, procede a continuación examinar los parámetros de validez de una comunicación por edictos practicada en la vía económico- administrativa. Esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha precisado, en relación con el artículo 83.b) del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas , donde se alude a las notificaciones en el domicilio designado al efecto en el primer escrito que se presente en cada reclamación, que este precepto no hace referencia a las notificaciones que se 'intenten' en el domicilio señalado sino a las que se 'verifiquen' o tengan lugar. Por consiguiente, una única tentativa frustrada de notificación postal no debe conducir sin más alternativa a la que se realiza por anuncios prevista en la letra d) del mismo precepto, si consta el domicilio de la entidad interesada [ sentencias de 20 de enero de 2003 (casación 275/98, FJ 4 . º) y 20 de abril de 2007 (casación 2270/02 , FJ 5.º)]. De tal forma que la posibilidad de acudir a la notificación por edictos no constituye una opción para el Tribunal Económico Administrativo, sino que, por el contrario, se configura como un último remedio cuando fracasan las notificaciones en el domicilio elegido por el recurrente, procediendo solamente si, además, concurren los presupuestos que la configuran: desconocimiento o ignorancia del domicilio del interesado [ sentencia de 20 de enero de 2003 (casación 275/98 , FJ 4.º)]. El Tribunal Constitucional se ha situado en la misma línea. En efecto, ha considerado que la notificación por edictos tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser reputada como el último remedio, por lo que únicamente es compatible con el artículo 24 de la Constitución Española si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado ( sentencias 152/1999, FJ 4 .º; 20/2000, FJ 2 .º, y 53/2003 , FJ 3.º). El análisis de las circunstancias en que se ha desarrollado en este caso la actuación notificadora (la realización de un único intento en el domicilio señalado, haciéndose constar de forma errónea la condición del 'fallecido' de la entidad destinataria; la existencia de ulteriores diligencias de comunicación practicadas con éxito en idéntico lugar; la permanencia del mismo domicilio; y la ausencia de actos del contribuyente tendentes a evitar la notificación) evidencia que, de acuerdo con la normativa vigente y a la luz de jurisprudencia de esta Sala sobre la validez de las notificaciones por edictos, la llevada a cabo en este caso el 22 de marzo de 2003 fue incorrecta, debiendo haber realizado la Administración, cuando menos, un segundo intento antes de acudir a la vía subsidiaria de los edictos, lo que nos lleva a la desestimación del motivo y a considerar tempestiva la interposición del recurso contencioso- administrativo, habida cuenta de que el único acto de notificación eficaz se produjo el 22 de diciembre de 2003, cuando la entidad destinataria compareció ante las dependencia de la Administración, dándosele traslado de la resolución aprobada el 13 de septiembre de 2002 por el Tribunal Económico-Administrativo Central'. No obsta a la aplicación al caso de esta jurisprudencia el hecho de que, en el asunto abordado por el Tribunal Supremo, la consecuencia de la indebida notificación del acto administrativo fuera la no interrupción del cómputo del plazo de prescripción de la acción administrativa para determinar la deuda tributaria mediante liquidación, efecto jurídico que aquí no está en juego, pues lo relevante para su aplicación a este asunto es el examen que dicha sentencia efectúa a propósito de la validez y eficacia de la notificación por edictos, así como sus límites propios, dada la excepcionalidad de esa modalidad de la notificación.

El artículo 59 de la Ley 30/1992 , ya derogada, regula la práctica de las notificaciones a los interesados (actuales artículos 41 y siguientes de la Ley 39/2015, de uno de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ). En su redacción vigente al momento de suceder estos hechos, su apartado segundo preveía, en su párrafo segundo, que 'Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente este en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.' De tal modo que es cierto que la ley incluye la necesidad de que el intento de notificación se produzca en dos ocasiones. Ahora bien, este requisito se incorpora para el caso de que no haya en el domicilio ninguna persona que pueda hacerse cargo de la notificación.

En efecto, como ya hemos visto, al intentarse la notificación de la primera resolución se dejó constancia que el destinatario aparecía como ausente. De tal modo que la ley prevé este segundo intento de notificación únicamente para el caso de que el interesado no se encuentre transitoriamente en el lugar y pueda ser localizado después. En este mismo sentido, el artículo 43 del Real Decreto 1.829/1999, de tres de diciembre , por el que se aprueba el reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de trece de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dispone que 'No procederá un segundo intento de entrega en los supuestos siguientes: Que la notificación sea rehusada o rechazada por el interesado o su representante, debiendo hacer constar esta circunstancia por escrito con su firma, identificación y fecha, en la documentación del empleado del operador postal. Que la notificación tenga una dirección incorrecta. Que el destinatario de la notificación sea desconocido. Que el destinatario de la notificación haya fallecido. Cualquier causa de análoga naturaleza a las expresadas, que haga objetivamente improcedente el segundo intento de entrega.

Conforme a lo expuesto, no hemos de estar al apartado tercero del artículo 59 de la Ley 30/1992 , sino a su apartado quinto, conforme al cual 'Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la comunidad autónoma o de la provincia, según cuál sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

Pues bien, resulta evidente que es este el caso ante el que nos encontramos, habida cuenta de que el destinatario figuraba como ausente en el domicilio proporcionado.

La abogacía del estado marca como domicilio de mi representado, la DIRECCION000 , NUM001 , NUM005 , NUM002 , NUM003 de las Torres de Cotillas, pero hierra en su recurso, la administración envía las cartas a la DIRECCION000 , número NUM001 , NUM006 de las Torres de cotillas.

Pero se equivoca la administración y el abogado del estado, ya que la dirección correcta es la DIRECCION000 , número NUM001 , NUM007 de las Torres de Cotillas (dirección manuscrita que consta en el expediente).

Por su parte, la disposición adicional quinta del Real Decreto 557/2011 prevé la creación del tablón edictal de resoluciones de extranjería. En concreto, dispone, en su apartado primero, que 'Cuando no se hubiese podido practicar la notificación de las resoluciones en los procedimientos regulados en el presente reglamento, la notificación se hará por medio de anuncio en el tablón edictal de resoluciones de extranjería. Trascurrido el período de veinte días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el tablón edictal de resoluciones de extranjería se entenderá que esta ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite y continuándose con el procedimiento, o iniciándose, en su caso, el plazo para interponer el recurso que proceda.

Esta cuestión llegó al Tribunal Supremo, que en la Sentencia de 17 de noviembre de 2003 fijó la siguiente doctrina legal 'Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente'.

De acuerdo a esta doctrina cuando el intento de notificación se produce por correo certificado, práctica habitual en la Administración, el intento de notificación queda culminado el día de recepción por la Administración de la devolución del envío por parte de Correos. Es en este día cuando se entiende concluso el procedimiento a efectos de su cómputo máximo y el día en el que, en su caso, se produce su caducidad. En los acuses de recibo consta la fecha y hora en la que el empleado de Correos ha intentado por dos veces la entrega y la fecha en la que este empleado realiza la devolución a la Administración. Es esta última fecha en la que se produce la culminación del intento de notificación. Es importante tener presente que las notificaciones por correo certificado deben respetar la práctica de la notificación recogida en el artículo 59 de la Ley 30/1992 , de manera que, si intentada la notificación nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la entrega, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. El Tribunal Supremo también fijó doctrina legal al respecto en la Sentencia de 28 de octubre de 2004 (Id Cendo28079130052004100466), según la que 'la expresión de una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.

El procedimiento notificador del Servicio de Correos se regula en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, que en su artículo 42 señala que si intentada la notificación nadie puede hacerse cargo se intentará por una sola vez en una hora distinta en los tres días siguientes. Si practicado el segundo intento no se consigue la entrega se depositará en lista la notificación durante un plazo máximo de un mes. Es erróneo considerar que el intento de notificación se produce con el primer intento de entrega realizada por Correos.

El intento de notificación solo se habrá producido cuando se haya realizado por dos veces el intento de entrega, de manera que es incorrecta la práctica por la que intentada una vez la entrega se procede a la notificación edictal. A título de ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de diciembre de 2011 (Id Cendoj 28079230012011100592 ) declaró caducado un procedimiento cuyo plazo máximo vencía de 18 de febrero de 2010, en el que el primer intento de entrega se realizó el 17 de febrero mediante burofax con acuse de recibo, el cual fue recepcionado por la Administración el 19 de febrero. La entrega del burofax se produjo el 19 de febrero en el segundo intento de entrega. La casuística en esta materia es abundante. De ella destaca la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2010 (Id Cendoj 08019330032010100102 ) en la que se consideró caducado por el paso del plazo legal de 12 meses un procedimiento sancionador incoado el 4 de noviembre, en el que se realizó un primer intento de entrega por correo certificado con acuse de recibo el 2 de noviembre del año siguiente, un segundo intento el 4 de noviembre y un tercer intento positivo el 8 de noviembre. En este caso, dado que tras los dos intentos de notificación no hubo devolución a la Administración sino un tercer intento en el que se produjo la notificación, el Tribunal entendió que el día en el que finalizó el procedimiento era el 8 de noviembre, fecha en la que ya había transcurrido más de 12 meses desde la incoación.

Esta situación ha variado con la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 por la que se rectifica la doctrina legal declarada en la Sentencia de 17 de noviembre de 2003 , en el sentido de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice '(...) el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado la notificación (...)', por esta otra 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo'. Esta sentencia enjuicia la posible caducidad de un procedimiento sancionador incoado el 19 de octubre de 2005 , en el que se intentó la notificación de su resolución mediante burofax los días 17 y 18 de octubre del año siguiente, teniendo entrada en la Administración la comunicación de Correos el 26 de octubre. En principio, la aplicación de la doctrina legal fijada en 2003 ocasionaría la caducidad del procedimiento. No obstante, el Tribunal Supremo rectifica la doctrinal legal considerando que el intento se consumó el 18 de octubre. A tal efecto, argumenta que la acreditación del intento a la que se refiere el artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse, sino que es una exigencia de constatación, de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente administrativo no prolonga el plazo.

Además, las notificaciones fueron realizadas erróneas, fuera del plazo de los tres días que establece la ley entre el primer intento de notificación y el segundo intento de notificación.

Además, en el expediente consta otra dirección más, como la DIRECCION001 de Molina de Segura, cuyo intento de notificación no consta en el expediente administrativo.

La notificación es ineficaz: La abogacía del estado marca como domicilio de mi representado, la DIRECCION000 , NUM001 , NUM005 , NUM002 , NUM003 de las Torres de Cotillas, pero hierra en su recurso, la administración envía las cartas a la DIRECCION000 , número NUM001 , NUM006 de las Torres de cotillas.

Pero se equivoca la administración y el abogado del estado, ya que la dirección correcta es la DIRECCION000 , número NUM001 , NUM007 de las Torres de Cotillas (dirección manuscrita que consta en el expediente) y NO la DIRECCION000 , número NUM001 , NUM006 .

Pero se olvida el abogado del estado, en su recurso y omite en su recurso, que el folio del expediente administrativo, donde consta la solicitud de residencia, por la parte de atrás, existe una casilla sin marcar que establece' textualmente que no consiento la consulta de mis datos y documentos que se hallen en poder de la administración '.

Viene a establecer que, si el solicitante no quiere que la administración no mire sus datos, debe marcar la casilla.

En el presente caso, la casilla esta sin marcar y la administración ha tenido acceso a los datos personales de mi defendido, acceso que no hizo para comprobar la dirección correcta de mi representado.

En el presente caso, la sentencia no aprueba la residencia, sino que anula la resolución con el fin de que se retrotraiga el expediente al momento previo al requerimiento y se notifique de forma correcta, a pesar del contenido del fallo de la sentencia, la abogacía del estado recurre, y olvida de que la notificación se hizo mal.

La abogacía del estado marca como domicilio de mi representado, la DIRECCION000 , NUM001 , NUM005 , NUM002 , NUM003 de las Torres de Cotillas, pero hierra en su recurso, la administración envía las cartas a la DIRECCION000 , número NUM001 , NUM006 de las Torres de cotillas.

Pero se equivoca la administración y el abogado del estado, ya que la dirección correcta es la DIRECCION000 , número NUM001 , NUM007 de las Torres de Cotillas (dirección manuscrita que consta en el expediente) y NO la DIRECCION000 , número NUM001 , NUM006 .

El mandar las cartas o notificaciones al NUM006 , cuando el piso correcto es el NUM007 , duda de la que pudo perfectamente salir con sólo desplegar una mínima comprobación, ya debe conllevar la anulación del expediente y que se retrotraiga al momento del requerimiento previo.



SEGUNDO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en todo lo que no se oponga a esta sentencia.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar.

Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).



TERCERO. - Lo primero que se debe analizar, una vez admitido que el recurso estaba dentro de plazo de dos meses a que alude el art. 46 LJCA , es si la notificación de la solicitud y requerimiento de documentación era defectuosa, que provoca la resolución impugnada, la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, de fecha 27 de octubre de 2017 que acordó tener por desistido al recurrente de su solicitud de renovación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales y archivarla por no haber aportado determinada documentación. Expediente NA NUM000 , como señala el Juzgador, o reunía los requisitos legales como alega el apelante. El Juzgado la declara defectuosa en base al art. 44 de la ley 39/2015 de 30 de octubre , que señala: 'Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

Y en este caso, intentada la notificación, por dos veces sin éxito, en concreto los días 29-09-2017 y 3-10-2017 figurando como 'ausente' se debió publicar en el BOE, cosa que no consta, y existía otro domicilio distinto al de las TORRES DE COTILLAS, C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 ., CP 30585, MURCIA. POR LO QUE NO CONSTANDO SU PUBLICACION EN EL BOE, la notificación es defectuosa.

Al margen del error material en que haya podido incurrir el Juzgador al considerar que existía otro domicilio del recurrente en MOLINA DE SEGURA.



CUARTO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, y acuerda se retrotraiga el procedimiento al momento previo al de la notificación del requerimiento de documentación a fin de que se vuelva a practicar.

Imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional . Que se limitan por todos los conceptos a quinientos euros, (500 €). Y todo ello siguiendo el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo (entre otras en sentencias de la Sala 3ª de 16-4-2007 , 12-2-2007 , 18-1-2007 y 10-1-2007 , que limitan los honorarios del letrado y las costas, según los casos entre 1000, 3000, 4000 o 6000 €, según los casos).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación nº 70/19, interpuesto por la Delegación del Gobierno contra la sentencia nº 248/18, de fecha veintiocho de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº seis de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 34/18 , en cuantía indeterminada, en cuantía indeterminada, en que se confirma íntegramente y con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia al apelante limitadas a 500€.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.