Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1411/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 81/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, Treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, en GRADO DE APELACIÓN, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Manuel José Baeza Díaz Portales.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Miguel Ángel Olarte Madero
D. Edilberto Narbón Laínez.
SENTENCIA NUM: 1411/17
En el recurso núm. 81/2017, interpuesto como apelante PLAY ELECTRÓNICOS S.L. y Dña. Ofelia ,
representada por el Procurador D. ONOFRE MARMANEU LAGUÍA y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS
GONZALEZ VALVERDE contra ' auto nº 68/2017, de fecha 7 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia , que no dar lugar a la medida cautelar de suspensión en
los términos solicitados por los demandantes respecto de la resolución de 1 de julio de 2016 del Jefe del
Servicio de Normas, Estudios y Procedimientos de Juego de la Consellería de Hacienda de la Generalidad
Valenciana que resuelve desestimar los recurso de alzada formulados en el expediente nº NUM000 y
acumulado NUM001 , confirmando la resolución sancionadora impugnada, si bien minorando la cuantía de la
multa impuesta, que se fija en 1000 €, confirmando la revocación de la autorización de instalación de máquina
recreativa existente en establecimiento sito en Vall d#Uixo calle Juan de Austria nº 6'.
Habiendo sido parte en autos como Administración demandada GENERALIDAD VALENCIANA,
representada y dirigida por la ABOGACÍA GENERAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y Magistrado
ponente Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO . - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.



SEGUNDO . - La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida. Ambas empresas en su actuación como demandadas solicitaron la desestimación de los recursos de la parte contraria y estimación de sus respectivas pretensiones.



TERCERO . - Habiéndose recibido el proceso a prueba, tras su práctica con el resultado que consta en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusio¬nes prevenido por el artícu¬lo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.



QUINTO . - Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso las partes demandantes PLAY ELECTRÓNICOS S.L. y Dña.

Ofelia , interponen recurso contra ' auto nº 68/2017, de fecha 7 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia , que no dar lugar a la medida cautelar de suspensión en los términos solicitados por los demandantes respecto de la resolución de 1 de julio de 2016 del Jefe del Servicio de Normas, Estudios y Procedimientos de Juego de la Consellería de Hacienda de la Generalidad Valenciana que resuelve desestimar los recurso de alzada formulados en el expediente nº NUM000 y acumulado NUM001 , confirmando la resolución sancionadora impugnada, si bien minorando la cuantía de la multa impuesta, que se fija en 1000 €, confirmando la revocación de la autorización de instalación de máquina recreativa existente en establecimiento sito en Vall d#Uixo calle Juan de Austria nº 6'.



SEGUNDO . - La parte apelante cita en apoyo de su tesis autos de los Juzgados Contenciosos Administrativos y esta Sala adoptando la medida cautelar en asuntos parecidos al objeto de esta Pieza; y haciendo un análisis teórico con cita de doctrina del TS y TC mantiene que se dan todos los requisitos para decretar la suspensión.

La apelada se opone manteniendo la conformidad a derecho del auto recurrido.

El juez de Instancia, en síntesis deniega la suspensión en base a la inexistencia de perjuicio irreparable al señalar 'Segundo.- Señala el ATS de 3 de junio de 1997 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. En definitiva, el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica ni obviamente pueda el juzgador limitarse a suponerlos. Por lo cual, no constando justificados en el caso de autos tales extremos y basada la petición en meras alegaciones genéricas partiendo del error de considerar la presente medida un automatismo o simple cláusula de estilo en la demanda, procede desestimar la solicitud formulada'.



TERCERO . - Planteado el debate, y cargando la actora su impugnación en la existencia del fumus bonis iuris debemos recordar las matizaciones que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha introducido en torno a tal criterio y su relación con el principio legal de la ponderación de intereses en conflicto, recogido en el art. 130 LJCA . Como señalaba la STS de 28 de octubre de 2003 (RJ 20037866): (...) Según criterio reiterado de la Sala, la doctrina del «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho, como causa de suspensión de la ejecución de un acto o disposición administrativa, ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resultaba «ab initio» de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración o constaban sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que, para casos iguales, se habían dictado sentencias estimatorias de los respectivos recursos, por lo que era obligado concluir que la misma sentencia estimatoria se repetiría en el supuesto contemplado por la solicitud de suspensión (...).

Criterio éste ratificado, entre otras, por la STS de 15 marzo 2004 (RJ 20052950) que, tras analizar la vigencia de los distintos criterios legales y jurisprudenciales al uso, recapitulaba sobre los supuestos en que resultaba pertinente la apreciación del fumus boni iuris, señalando: (...) la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 [RJ 19972852]; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 [RJ 19938943 ] y 7 de noviembre de 1995 [RJ 19958134] y STS de 14 de enero de 1997 [RJ 1997129], entro otros) (...).

Con lo dicho, y constando que la Generalidad Valenciana en el Recurso seguido ante el JCA nº 5 de Valencia con el numero 520/16, en un asunto idéntico al que nos ocupa, no se opuso a la suspensión de la ejecución de la revocación de las licencias de las maquinas recreativas o de azar, solamente a la suspensión de la sanción de multa, y visto auto de 15 de noviembre de 2.016, dictado por el mismo JCA nº 5 en el recurso 445/16, accediendo a la suspensión, procede en esta pieza acceder a tal pretensión, suspendiendo la ejecución de la resolución recurrida, y más cuando tal resolución es consecuencia de un procedimiento sancionador.

Por lo argumentado el recurso debe ser estimado.



CUARTO . - Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO planteado por PLAY ELECTRÓNICOS S.L. y Dña. Ofelia , contra ' auto nº 68/2017, de fecha 7 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia , que no dar lugar a la medida cautelar de suspensión en los términos solicitados por los demandantes respecto de la resolución de 1 de julio de 2016 del Jefe del Servicio de Normas, Estudios y Procedimientos de Juego de la Consellería de Hacienda de la Generalidad Valenciana que resuelve desestimar los recurso de alzada formulados en el expediente nº NUM000 y acumulado NUM001 , confirmando la resolución sancionadora impugnada, si bien minorando la cuantía de la multa impuesta, que se fija en 1000 €, confirmando la revocación de la autorización de instalación de máquina recreativa existente en establecimiento sito en Vall d#Uixo calle Juan de Austria nº 6'. SE REVOCA EL AUTO APELADO, en su lugar, SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN SOLICITADA EN CUATNO A LA REVOCACIÓ DE LA AUTORIZACIÓN. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,