Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1412/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2739/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Apelación 2739/2019

Recurso 209/19 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Julián Moreno Retamino

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a ocho de julio de dos mil veinte. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por D. Marianorepresentada y defendida por el Letrado Sr. De Lara Durán contra Sentencia dictada el día 9 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Sevilla . Ha sido parte apelada SERVICIO ANDALUZ DE SALUD representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 7 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 209/19.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente Dª. María Luisa Alejandre Durán.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso contra la resolución de la Dirección General de Personal de 15 de mayo de 2019 por la que se desestima el reconocimiento de derecho y cantidad a la Carera Profesional del personal estatutario no propietario.

La sentencia apelada entiende que el personal eventual y sustituto está excluido de la carrera profesional al corresponder solo al estatutario fijo y al interino de larga duración.

SEGUNDO.- El recurrente sostiene que lleva más de 5 años prestando servicio para el SAS, que la doctrina del TJUE analiza la discriminación del personal fijo con el temporal, la Directiva 1999/70CE protege de la discriminación de las condiciones laborales a los trabajadores con contrato de duración determinada, y que el SAS procedió a regularizar su situación acordando su interinidad.

TERCERO.- El recurrente, según la hoja de servicios, obrante en el expediente administrativo, viene prestando servicios, de forma temporal, desde el año 2005, bajo diferentes contratos de eventual y sustituto, habiendo obtenido nombramiento de interinidad el 1 de julio de 2017, lo que supone más de 10 años de servicios.

La sentencia niega que concurra uno de los presupuestos que se recoge la jurisprudencia para aplicar al personal temporal el reconocimiento del derecho de su acceso a la carrera profesional, al no haberse extendido su consideración como funcionario interino más allá del periodo de cinco años y carecer de la condición de personal interino de larga duración.

El Tribunal Supremo, ha señalado entre otras, en la reciente sentencia de 18 de febrero de 2020, recurso de casación 4099/2017, que el derecho a la carrera profesional se halla incluido en el concepto ' condiciones de trabajo' de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable a los funcionarios interinos y el personal laboral temporal. Y concluye, que existe discriminación del personal interino por condicionar su participación en la carrera profesional a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y por tanto a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, al entender que esto no integra una causa objetiva que justifique una diferencia en el tratamiento de este tipo de empleado público.

En esta sentencia, al igual que en otras anteriores, la jurisprudencia de la Sala Tercera recoge la argumentación del auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en el asunto C-315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número dos de los de Zaragoza, es un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesionaliza horizontal de una funcionaria interina de la Universidad pública de dicha ciudad. Se recogen en estos términos, que aparecen igualmente considerados en la sentencia de instancia: '(...) '1.º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2.º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-'.

También recogíamos en la sentencia n.º 1796/2018 que, a este respecto, el Tribunal de Justicia afirma:

'a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable' de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70, caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-;

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de 'razones objetivas' de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello --en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social--'.(...)'.

Y, concluía finalmente que '(...) Esta doctrina del Tribunal de Justicia, decía la sentencia n.º 1796/2018 echaba por tierra todo el planteamiento del escrito de interposición presentado en aquél proceso y ahora debemos decir que produce el mismo efecto respecto de la fundamentación de la sentencia, en la medida en que la exclusión de los funcionarios interinos y del personal laboral temporal viene esencialmente determinada por la naturaleza temporal de su relación de servicio ya que no se ha discutido la identidad del trabajo realizado por las recurrentes con el de los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo. Por tanto, no hay razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato pues, como dijimos entonces y debemos reiterar aquí, se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la 'condición de trabajo' -- carrera profesional horizontal-- ni resulta indispensable para lograr los objetivos que perseguidos por la Administración balear y tampoco para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valorarán en el diseño de esa carrera profesional.(...)'. Por último, se estimaba igualmente que no hay singularidad respecto del personal estatutario de los servicios de salud.

Y, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, añade, '(...) Esta doctrina del TJUE echa por tierra todo el planteamiento del escrito de interposición del recurso y, junto a nuestra anterior decisión, permite la desestimación ya adelantada.

Efectivamente, en las instancias administrativas o jurisdiccionales seguidas hasta este momento el Instituto Catalán de Salud ha venido reconociendo que la exclusión de la carrera profesional del personal estatutario interino, y de la persona concreta afectada por este proceso, es consecuencia exclusiva de la naturaleza temporal de su relación de servicio --personal estatutario interino del artículo 9.2 de Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud-y del hecho de que no cumple la condición que para ellos se fijaba en el apartado 7 del artículo 6.1.2 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 19 de julio de 2006, que disponía que 'Excepcionalmente, como garantía del compromiso y estabilidad de las plantillas, el personal interino del ICS también podrá optar a los diferentes niveles de carrera profesional, con un total de servicios prestados efectivos y continuados como interino en la categoría correspondiente de un mínimo de 5 años, que no haya tenido la opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de esta categoría convocado por el Instituto Catalán de la Salud. Este reconocimiento será efectivo transcurrido un plazo de 6 meses desde la fecha prevista para la correspondiente convocatoria en el calendario recogido en el presente Acuerdo'.

En definitiva, ese organismo reconoce la existencia de un trato diferenciado al personal estatutario interino por la mera duración de la relación de servicios, con base en la regulación legal existente, y pretende justificarla por una concreta razón objetiva, representada por la superación o no del sistema de ingreso previsto.

Pues bien, acreditada por no discutida y cuestionada la existencia de un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración la cualificación y las tareas que desempeña el personal estatutario interino en el Instituto Catalán de Salud, el rechazo de la 'razón objetiva' alegada para justificar la diferencia de trato es consecuencia directa de que, como ya advertía la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto, se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la 'condición de trabajo' - carrera profesional horizontal- y que no resulta indispensable (i) para lograr los objetivos que persigue el Acuerdo de la Mesa Sectorial y que según su introducción se concreta en el 'diseño de políticas activas dirigidas a los profesionales para incentivar y potenciar su desarrollo personal y colectivo, vinculado a la consecución de los objetivos estratégicos del Instituto Catalán de la Salud', y, (ii) para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valorarán en el diseño de la carrera profesional: '3. Acreditar los años de servicios prestados establecidos en el apartado general, ya sea con nombramiento estatutario fijo o temporal, de acuerdo con los artículos 8 y 9 del estatuto marco, o como laboral o funcionario del Instituto Catalán de la Salud. Asimismo, se computarán los servicios prestados como laboral o funcionario de aquellas personas que obtengan la condición de estatutario como consecuencia de un proceso de integración convocado por el Instituto Catalán de la Salud en los términos que se establezca en las normas de integración. Queda excluido el tiempo de formación del personal residente. Los servicios prestados a tiempo parcial se computarán proporcionalmente.'; y '4. El tiempo de servicios a computar, a efecto de carrera, tendrá que corresponder al grupo profesional de la categoría para la que se solicita el reconocimiento de nivel. Asimismo, en el cómputo de tiempo se considerarán los tres primeros años de la excedencia para cuidar un hijo, a contar desde la fecha de su nacimiento. En este último caso, la Comisión de seguimiento del Acuerdo propondrá las modificaciones que sean adecuadas en el cómputo de servicios de acuerdo con las modificaciones que se puedan producir en la normativa reguladora de esta situación administrativa.'

La sentencia del Tribunal Constitucional 71/16 ha establecido que ' de la jurisprudencia constitucional, se deduce un criterio de igualación ( STC 59/1982, de 28 de julio , FJ 3) entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, de tal suerte que el mero hecho de tener un contrato de duración determinada no puede justificar un trato diferente que no aparezca fundado en razones objetivas suficientes'.

Encontrándose el derecho a la carrera profesional incluido en el concepto ' condiciones de trabajo' de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación. La recurrente ha desempeñado un trabajo como ATS durante más de diez años. La única razón alegada por la Administración para la denegación al acceso a la carrera profesional es el carácter de la relación temporal eventual, frente al personal estatutario fijo y al interino, lo que supone una discriminación no admisible, sin que por el SAS se haya dado ninguna razón objetiva de la diferenciación de trato salvo la naturaleza del vínculo temporal. Por lo que debemos estimar el recurso en dicho punto.

CUARTO.- Aun cuando el apartado IV del Anexo V del Acuerdo de 31 de julio de 2006 prevea que 'la percepción de la cuantía económica es directamente proporcional al nivel de carrera en que esté ubicado el profesional y que comenzará a percibirse desde el momento en que la persona titular de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional certifique el nivel de carrera alcanzado y que seguirá siendo percibida de manera fija durante el tiempo que permanezca en dicho nivel, así como el reconocimiento como mérito en procesos de recursos humanos', el punto octavo del Anexo V, respecto de la periodicidad, dispone: 'El proceso de certificación en los distintos niveles de la Carrera Profesional tendrá una periodicidad semestral.... '.

Esta Sala ha venido reconociendo dichos efectos económicos, con base a que al tener que resolverse semestralmente las solicitudes efectuadas, resulta evidente que la resolución que en su día se dicte produce efectos desde el primer día del semestre siguiente a la solicitud, fecha en la que la Administración está obligada a resolver. El interesado no puede ver afectadas y reducidas sus expectativas de derecho por una dilación de la Administración, contraria al Ordenamiento Jurídico, en su deber de resolver en el plazo legalmente establecido.

Este es el criterio que viene manteniendo esta Sala de forma reiterada y constante, entre otras, en las sentencias de 25 de abril, 8 de junio, 14 de junio y 22 de noviembre de 2016 y 10 de enero de 2017.

Por lo que debe reconocerse el derecho del actor a que prosigan los trámites para resolver sobre su solicitud de reconocimiento a la carrera profesional , y en caso de reconocimiento con efectos desde el primer día del semestre siguiente a la solicitud, esto es el 1 de enero de 2019.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Marianocontra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 7 de Sevilla; que revocamos, reconociendo el derecho a la carrera profesional y a que se continúe con la tramitación de la solicitud efectuada, con efectos, en su caso, desde el primer día del semestre siguiente a su solicitud (1 de enero de 2019). Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.