Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 142/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 262/2016 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2016-0002093
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000262/2016
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: D/ña. DELEGACION DE GOBIERNO
Procurador/a Sr/a.
Contra: D/ña. Pedro Enrique
Procurador/a Sr/a. CALVO BARBER, MARIA ROSA
En la Ciudad de Valencia, a 9 de febrero de 2018.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, JOSE BELLMONT MORA, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS,
Magistrados, se ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA NUM: 142/2018
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 262/2.016, en el que ha sido parte apelante la
Administración del Estado, a través del Abogado del Estado y parte apelada D. Pedro Enrique , representado
por el Procurador Dª. MARÍA ROSA CALVO BARBER y asistido por el Letrado Dª. Mª. PILAR SERRANO
SÁNCHEZ, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de Valencia con el número 210/2.014, a instancias de D. Pedro Enrique contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, con fecha 18 de diciembre de 2.015 recayó sentencia nº. 395/15 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Enrique , contra la Delegación del Gobierno en Valencia, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando la misma no ajustada derecho y anularla. Con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas, limitadas a la suma de 150 euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición en fecha 8 de marzo de 2016.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 30 de enero de 2.018, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en el presente proceso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 22 de octubre de 2.013, confirmada por la de 5 de marzo de 2014, dictadas por el Jefe de la Oficina de Extranjeros en Valencia, por la que se declara la extinción de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión al amparo del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , por razones de orden público. La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo sobre la base de que el artículo 15 del mencionado Real Decreto 240/2007 , no contempla la extinción de la tarjeta. Frente a ello la parte apelante alega que el apelado tiene antecedentes penales por múltiples condenas y sin que acredite cumplir sus deberes paternofiliales, hallándose en prisión hasta febrero de 2017.



SEGUNDO.- Centrado así el litigio en esta alzada, la Sala considera contraria a derecho la respuesta dada por la Juez 'a quo'.

Al respecto consideramos conveniente hacer una breve referencia a la cobertura reglamentaria de la decisión administrativa recurrida en la instancia, esto es si esa conducta del apelante constituye causa reglamentaria de la extinción de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario antes de que hubiera transcurrido el periodo de 5 años de vigencia de ésta.

El artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que se transcribirá con posterioridad, no contempla específicamente la posibilidad de declarar la extinción de la tarjeta por razones de orden público, seguridad y salud pública, sino la adopción de medidas concretas consistentes en impedir la entrada en España, denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el citado Real Decreto y en ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Sin embargo, el artículo 9 bis del precitado Real Decreto , relativo al mantenimiento del derecho de residencia, dispone lo que sigue: '1. Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.

En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente.'.

Y el artículo 14 del Real Decreto condiciona la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención.

La interpretación lógica y sistemática de los preceptos citados nos lleva a concluir que el mantenimiento del derecho de residencia del apelante y la vigencia de su tarjeta de residencia se encontraban condicionados no sólo al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 240/2007 , sino también a que no existieran razones sobrevenidas de orden público, de seguridad pública o de salud pública susceptibles de fundamentar alguna de las medidas previstas en su artículo 15, debiendo los órganos competentes comprobar sistemáticamente el mantenimiento de tales condiciones, como ha sido el caso.

Recordemos asimismo que el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

El artículo 27 de la Directiva, relativo a los principios generales sobre las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, previene: ' 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos...'.

En lo que ahora interesa, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , relativo a las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública, dispone: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español...'.

Puesto que la decisión administrativa impugnada en la instancia acordó la extinción, por las razones de orden público/seguridad pública a que se refiere el artículo 15 de Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , de la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea concedida a don Pedro Enrique por resolución de 10 de mayo de 2011 en calidad de cónyuge de una ciudadana española, interesa recordar ahora que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007, se declaraba que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Por lo anteriormente expuesto, esta Sala comparte la valoración de la conducta de don Pedro Enrique como contraria al orden público, que se ha efectuado en la resolución que acuerda la extinción de la Tarjeta en cuestión, pues su reiterada participación desde noviembre de 1990 hasta mayo de 2013 en varios delitos sobre tráficos de drogas y de resistencia o grave desobediencia a autoridad y agentes, supone vulneración de las normas conformadoras de la seguridad y del orden públicos susceptible de calificarse como una amenaza real, actual y suficientemente grave para los mismos.

La circunstancia de que el actor sea padre de dos niños y tiene una esposa, todos de nacionalidad española, lo cual tiene una gran importancia en el seno de cualesquiera solicitudes de residencia que se formulen por quienes, careciendo de la nacionalidad de alguno de los países que forman la Unión Europea, cuenten con uno/varios hijo/s menores de edad que sí tienen esa nacionalidad, a tenor de la precedente normativa comunitaria y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la sentencia de 8 de marzo 2011, asunto C-34/2009, al declarar en el fallo: ' El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión', sin embargo en el presente caso no se da el presupuesto de tenencia a su cargo y convivencia con los hijos, en tanto que el hoy apelante, al tiempo de la extinción de su tarjeta, se hallaba en prisión.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso formulado por la parte demandada y revocar la sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADO contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, Nº. 395/2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el Procedimiento Abreviado nº. 210/14, debemos anular y anulamos la misma y, en consecuencia, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D.

Pedro Enrique contra las resoluciones del Jefe de la Oficina de Extranjería de Valencia, de fecha 22 de octubre de 2013 y 5 de marzo de 2014, por las que se extingue la tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea formulada por el demandante, la cual se confirma.

No procede hacer imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.